CE-11001-03-15-000-2017-00715-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL

DEBIDO PROCESO / CONSOLIDACIÓN DEL DERECHO PENSIONAL /

RÉGIMEN DE TRANSICIÓN / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN Esta Sala constitucional encuentra que en el asunto de autos, se presenta el desconocimiento de precedente alegado, esto debido a que el Tribunal Administrativo no consideró que la interpretación de las normas que rigen el régimen de transición, así como de las reglas contenidas en las sentencias que constituyen precedente, no podía oponérsele a la tutelante sin considerar el momento en que se consolidó su derecho pensional. (…) Lo anterior resulta relevante, toda vez que la Administración en su momento, debió reconocer el derecho a la actora bajo las condiciones, esto es, la interpretación normativa y con observancia del criterio del máximo órgano jurisdiccional competente sobre la materia y, difícilmente, podría considerar que, posteriormente, por el cambio legislativo o la interpretación constitucional que se haga de las leyes, derivado para el caso concreto de la sentencia C-258 de 2013, se debería estudiar el criterio frente al IBL para el cálculo de la pensión ya reconocida, lo que, sin duda, significaría un desconocimiento de los derechos adquiridos por la accionante, los cuales fueron causados y reconocidos en legal. (…) Así pues, en concordancia con lo anterior, la Sala concluye que el Tribunal Administrativo de Nariño, si bien conoció y respetó las reglas que respecto al tema que nos ocupa fijó la Corte

Constitucional en la C-258 del 2013 y la sentencia SU-230 de 2015, lo cierto es que, no tuvo en cuenta que su aplicación dependía entonces de la época en que se consolidó el derecho pensional de la persona, momento que, valga señalar, se enmarcaba por el precedente jurisprudencial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado. (…) Aunado a lo anterior, es preciso poner de presente que el Tribunal tutelado, de conformidad con los artículos 228, 230, 241 y 243 de la Constitución Política de Colombia, goza de autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones y, en sus providencias, solo está sometido al imperio de la Ley, pero ello debe ocurrir sin que se vean irrespetados los derechos de quien se jubila, quien logró materializar de manera legal su derecho pensional y, por ello, mal podría aplicarse de forma retroactiva una tesis sobre la interpretación normativa del régimen de transición propuesta años después de la consolidación de su derecho. (…) En vista de lo anterior, para la Sala en el presente caso, se configuró el defecto por desconocimiento del precedente judicial alegado, motivo por el cual, este juez constitucional amparará el derecho fundamental al debido proceso de [actora].

NOTA DE RELATORÍA: Con salvamento de voto del Consejero Alberto Yepes

Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00715-00(AC)

Actor: CARMELINA BURBANO ENRÍQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Procede la Sala a resolver la petición de amparo instaurada por la señora CARMELINA BURBANO ENRÍQUEZ, el 17 de marzo de 2017,1 contra la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, quien en segunda instancia, revocó la del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa, a través de la cual, había accedido a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 86001-33-33-751-201300329, que promovió contra el Fondo Territorial de Pensiones del Putumayo (en adelante FTPP); de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 2015.3

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora BURBANO ENRÍQUEZ solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que consideró vulnerados con la providencia del 10 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento No. 86001-33-33-751-2013-00329, que promovió contra el FTPP. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la acción, de la siguiente manera: a) La tutelante, mediante apoderada judicial, presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FTPP, para que se dejara sin

efectos el acto ficto producto del silencio administrativo respecto de la petición en la que solicitó la reliquidación de la pensión reconocida por el departamento del Putumayo, mediante la Resolución No. 1849 del 21 de octubre de 2004, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio.4 b) El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa, con fallo del 30 de junio de 2016,5 declaró constituido el silencio administrativo negativo, proclamó su nulidad y, como consecuencia de lo anterior, ordenó: «… al Fondo Territorial de Pensiones del Putumayo reliquidar y pagar a favor de la señora CARMELINA BURBANO ENRIQUEZ {sic} una pensión de 1 Fls. 1 – 12. 2 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 3 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 4 Fls. 1 – 13. Expediente ordinario allegado en calidad de préstamo (en lo sucesivo Exp. Ord.). 5 Fls. 343 – 360. Idem. jubilación equivalente al 75% del promedio del salario devengado en el último año de servicios, comprendido entre el 1º DE ENERO DE 2003 al 31 DE DICIEMBRE DE 2003, para lo cual la entidad deberá tener en cuenta los factores salariales devengados por la demandante durante este último año de servicios consistentes en Asignación Básica Mensual; Bonificación Servicios Prestados; Prima de Servicios; Prima de Vacaciones; Prima de

Navidad, la cual se hará efectiva a partir del 1 de enero de 2004, fecha en la cual adquirió el status jurídico de pensionada pero con efectos fiscales al Veintinueve (29) de noviembre de 2009, por prescripción trienal. Se descontaran los correspondientes aportes al sistema de seguridad pensional, si no se hubiera hecho». En las consideraciones explicó que, la sentencia del 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del radicado interno No. 0112-2009, unificó el criterio respecto al reconocimiento de los factores salariales que forman parte del ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Acotó que, esa providencia ha servido de base para extender los efectos de la misma a pensiones que deben reliquidarse aplicando de manera íntegra el régimen de transición e incluyendo los factores salariales que habitualmente o de forma periódica se percibieron en el último año de servicios del empleado público. Finalmente, indicó que, en el caso concreto, la señora CARMELINA BURBANO ENRÍQUEZ tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. c) El FTPP inconforme con la anterior decisión la apeló. d) El Tribunal Administrativo de Nariño, conoció la segunda instancia y con providencial del 10 de febrero de 2017,6 resolvió:

«PRIMERO REVOCAR la sentencia de fecha treinta (30) de junio de 2016, Proferida por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE MOCOA (P) en el asunto de la referencia. SEGUNDO.- CONDENAR en costas a la parte demandante, es decir, a la señora CARMELINA BURBANO ENRÍQUEZ, identificada con cédula (…), en los términos del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del C.G.P. cuya liquidación se practicará por el Juzgado de primera instancia». La anterior autoridad judicial, en el caso concreto, estableció que el problema jurídico se contrae a determinar si era procedente reliquidar la pensión de la actora, teniendo en cuenta todos los factores salariales que hubiera percibido durante el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, bajo el régimen de transición y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985, o si por el contrario, debe revocarse la sentencia de primera instancia, toda vez que no es posible 6 Fls. 348 – 404. Exp. Ord. ordenar el reconocimiento y pago de unos factores adicionales que no fueron cotizados. Luego analizó los tiempos de servicios de la demandante e indicó que compartía el criterio del a quo ordinario, en el sentido que la señora BURBANO ENRÍQUEZ es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que conllevaría a aplicar lo dispuesto al respecto en las Leyes 33 y 65 de 1985, que fijan la exigencia para acceder a la pensión, que el empleado

público haya servido 20 años continuos o discontinuos y tuviera 55 años de edad. Finalmente, para revocar la decisión de instancia, lo sustentó en lo siguiente: «Clarificado esto, para efectos de establecer los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de realizar la respectiva liquidación de la pensión, deberá seguir los lineamientos establecidos por la sentencia C258 de 2013, en atención a que el ingreso base de liquidación, se integrará por la sumatoria de los factores salariales que efectivamente se cotizaron, es decir, que tengan carácter remunerativo del servicio ; así como también, el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando señala que a fin de proteger la sostenibilidad económica y financiera del Sistema General de Seguridad Social, las mesadas pensionales cualquiera sea el régimen pensional que las regule, deben observar el imperativo de efectuar los correspondientes aportes parafiscales para el cometido trazado. De lo dicho en precedencia, se observa que al momento que la GOBERNACIÓN DEL PUTUMAYO - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES MOCOA, se realizó la liquidación de la pensión de vejez en el año 2004, teniendo en cuenta la información que registra en su sistema, la cual no se desvirtuó por haber sido recolectada ya sea de manera errónea o que se haya dejado de reportar algún otro factor que se haya cotizado adicionalmente, lo cual permita inferir con certeza, la necesidad de sacar del ordenamiento jurídico los actos administrativos demandados, pues su contenido no presenta vicio alguno de ilegalidad. Consecuencia de lo anterior, se infiere que no es procedente declarar la

nulidad de los actos administrativos demandados, como quiera que no obra prueba en el plenario, que dé cuenta de aportes adicionales al sistema pensional. En síntesis, se observa que unos fueron los factores devengados y otros los aportes efectivamente cotizados, razón por la cual no habrá lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de otros adicionales».7 1.2. Fundamentos de la acción Para el tutelante, la providencia cuestionada incurrió en el «defecto sustantivo por desconocimiento del precedencia judicial» aplicable al caso concreto, toda vez que, la posición jurisprudencial del Consejo de Estado se ha mantenido sólida y, hoy por hoy, inmutable en lo que respecta al criterio acerca de cómo se debe, a la hora de liquidar pensiones, realizar el reconocimiento de los factores salariales 7 Énfasis propio. que conforman el ingreso base de liquidación de las pensiones cobijadas por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Tal visión fue reiterada en sentencia de unificación y explicada con claridad por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del órgano de cierre de dicha jurisdicción, con providencia del 25 de febrero de 2016 y con ponencia del H. Magistrado Gerardo Arenas Monsalve, dictada dentro del proceso 2500023-42-000-2013-01541-01,8 de lo cual, transcribió lo pertinentes. Con fundamento en la sentencia de unificación, que reiteró la posición fijada por la Sección Segunda de la Corporación en la providencia del 4 de agosto de 2010,

dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, C. P. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA y actor: Luis Mario Velandia; argumentó que en el presente caso, se corrobora que la Corporación accionada, aún «viendo los parámetros entregados» por el Consejo de Estado, hizo una interpretación equivocada del alcance de la sentencia emitida por la Corte Constitucional, lo que la llevó a la conclusión de reiterar que no existen razones válidas para que el Tribunal no hubiera acogido el precedente vertical de la Sección Segunda, motivo por el cual, el Tribunal cayó en una «vía de hecho» por el desconocimiento del precedente judicial, toda vez que, se reitera, desconoció las directrices que su superior jerárquico ya había diseñado con antelación (25 de febrero de 2016), frente a la interpretación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, proferidas por el órgano de cierre constitucional. Finalmente, pone de presente que el Consejo de Estado, en sede de tutela ha amparado los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso por el desconocimiento del precedente judicial que trae a colación (hace referencia algunos de estas decisión y los aportó en medio magnético). 1.3. Pretensión constitucional El tutelante, para lograr la cesación de la vulneración de sus derechos, solicitó: «1. Que se ampare en mi favor los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y acceso a la administración de justicia, que me fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de Decisión del

Sistema Oral con motivo de la expedición de la sentencia del 10 de Febrero de 2017 que revocó la sentencia de primera instancia proferida por el 8 Si bien, vía acción de tutela se dejó sin efectos, en la providencia de reemplazo, proferida el 9 de febrero de 2017, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al inicio de sus consideraciones, manifestó: «Desde ahora, la Sala advierte que la sentencia en los términos que aquí se adopta obedece, simple y llanamente, al cumplimiento del fallo de tutela del 15 de diciembre de 2016, empero, no constituye una modificación al criterio interpretativo que del régimen de transición consagrado en la ley 100 de 1993, ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación. La Sala para la comprensión de la pensión en un sentido holístico y el régimen de transición abordará el asunto en el siguiente orden: 1. De la pensión su naturaleza. 1.1. Desde el punto de vista económico 1.1.1. Noción de sus componentes 1.2. La pensión como derecho 1.2.1 Noción de sus componentes 2. Concepto de salario 2.1. Interpretación de los factores de salario 3. Del régimen de transición 3.1. Tesis de interpretación del régimen de transición 3.1.1. De la Corte Constitucional, 3.1.2. De la Sección Segunda del Consejo de Estado. 4 Situación fáctica pensional en el caso de la señora Rosa Ernestina Agudelo Rincón. 5. Conclusiones de la Sala».

Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Mocoa, que accedió a las pretensiones de la demanda.

2. Que se deje sin ningún efecto la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño, Sala de decisión del Sistema Oral, impugnada a través de la presente acción de tutela y, en su lugar, se decida revocar la sentencia de primera instancia, y ordene el restablecimiento del derecho en la forma pedida en la demanda.

3. Que se ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, que en el término de 48 horas proceda a dar cumplimiento al fallo de tutela».

2. Trámite de instancia Mediante auto del 23 de marzo de 2017, el Despacho admitió la acción de tutela y ordenó notificar como demandado a los integrantes del Tribunal Administrativo de

Nariño. Por tener interés en el resultado de la presente tutela, ordenó comunicar al Juez Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Mocoa y al representante legal del

FTPP.9

Remitidas las misivas del caso,10 no se presentó ninguna intervención.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora CARMELINA BURBANO ENRÍQUEZ, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 199111 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de

201512.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y en caso de que se supere lo anterior;

1. Si con la providencia judicial cuestionada, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de marras, el Tribunal Administrativo de Nariño vulneró alguno de los derechos invocados por la tutelante, de conformidad con los antecedentes de la presente acción. 9 Fls. 67 - 68. 10 Fls. 69 - 73. 11 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 12 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del

Derecho».

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 201213, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales14, y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos,

observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…»15. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo, procedencia sustantiva, y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González.

14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Negrilla con subrayado no es del texto original. 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 4.1. Tutela vs. Tutela La Sala no encuentra reparo alguno frente a este requisito, pues a través de la presente acción constitucional se cuestiona una providencia judicial adoptada en segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 86001-33-33-751-2013-00329. 4.2. Inmediatez Este juez constitucional evidencia que la presente acción se ejerció en un término razonable. Ello, por cuanto la providencia judicial se profirió el 10 de febrero de 2017 y fue notificada por correo electrónico el 21 de ese mismo mes,17 es decir, quedó ejecutoriada el 24 de febrero siguiente y la tutela se radicó en la Secretaría

General del Consejo de Estado el 17 de marzo de 2017.18 4.3. Subsidiariedad Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, para la Sala la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para cuestionar la providencia de marras, toda vez que no se configuran las causales establecidas para tal procedencia.

5. Fondo del asunto Corresponde a la Sala determinar si, en el presente caso, la autoridad judicial accionada incurrió en el defecto relacionado con el desconocimiento del precedente jurisprudencial y, como consecuencia de esto, vulneró los derechos fundamentales alegados como desconocidos en el escrito de tutela. Esto, por cuanto, el Tribunal Administrativo de Nariño revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones elevadas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento de marras, en aplicación de la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional. 17 Fl. 405. Exp. Ord. 18 Fl. 1.

Es preciso hacer referencia a la posición reiterada de esta Corporación19 con relación al tema de discusión que se resume en que debe acatarse la regla que fijó la Corte Constitucional en la Sentencia de Constitucionalidad C-258 de 2013 y que reiteró e hizo extensiva en la SU-230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, que consiste en que el ingreso base de liquidación –IBLno era un aspecto sujeto a transición y, por tanto, existe sujeción sobre esta materia a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior con fundamento en el carácter prevalente de los precedentes constitucionales y la doctrina que ellos envuelven. Por ello, se tiene que la jurisprudencia dictada en sede constitucional es: (i) fuente de derecho en el ordenamiento nacional y (ii) precedente para el ejercicio de la función judicial. Y estos, a la vez, están determinados por la obligatoriedad del precedente constitucional para los jueces y su desconocimiento como causal de procedibilidad de la acción de tutela. Luego, si bien es cierto que a partir de la sentencia de la Corte Constitucional SU230 de 2015 corresponde a las autoridades administrativas y judiciales, independientemente del régimen especial, calcular el IBL de los beneficiarios del régimen de transición de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo a los parámetros fijados por la Corte Constitucional en el numeral 4.3.6.3 de las consideraciones de la sentencia C-258 de 2013;20 también 19 Sentencias de tutela proferidas por la Sección Quinta del Consejo de Estado, durante el año 2016: - 25 de febrero, tutela No. 11001-03-15-000-2016-00103-00; 7 de abril, radicado No. 11001-03-15000-2015-03415-01; 19 de mayo, expediente No. 11001-03-15-000-2016-00225-01; en todos ellos el actor fue Pensiones de Antioquia y el Consejero Ponente el Dr. Alberto Yepes Barreiro. -7 de abril de 2016, radicado No. 11001-03-15-000-2016-00100-00 y accionante Pensiones de

Antioquia; 16 de junio de 2016, expediente No. 11001-03-15-000-2016-00127-01 y demandante la UPGG; ambas con ponencia de la Magistrada Ponente Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 20 «4.3.6.3. Sobre el Ingreso Base de Liquidación La Corte declarará la inexequibilidad de la expresión “durante el último año”, contenida en el primer inciso del artículo 17 de la Ley 4 de 1992. Además, teniendo en cuenta que, de un lado, la declaración de inconstitucionalidad de la expresión referida creará un vacío en materia de regla de Ingreso Base de Liquidación, y de otro, tal vacío puede conducir a una situación de inconstitucionalidad aún más grave, pues haría imposible la liquidación de las pensiones y limitaría entonces de forma absoluta el derecho a la seguridad social en pensiones de los beneficiarios del régimen especial bajo estudio, la Sala, por medio de un condicionamiento, debe establecer un criterio compatible con la Constitución dentro del respeto al margen de configuración del Legislador. Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100. En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de

Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”. (ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO 21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según lo es, que la resolución de cada caso concreto, en observancia del criterio de la Corte Constitucional, depende del momento en que se causó el derecho pensional. Entonces, se tiene que las pautas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013 y de unificación SU-230 de 2015, por regla general, son de obligatorio cumplimiento por todos los operadores judiciales desde el momento mismo de su conocimiento, pues, la primera, estableció la «…coherencia de una norma con la Constitución Política» y la segunda, «…unificó el alcance e

interpretación de un derecho fundamental para casos que tengan un marco fáctico similar y compartan problemas jurídicos». Entonces, en vista de lo anterior, lo primero que se cuestiona la autoridad, en particular la judicial que resuelve cada caso en concreto, es sobre el momento en que se debe aplicar el precedente de la Corte Constitucional en materia del IBL. En principio ello opera, como se dijo, desde el momento mismo en que se conoce de la decisión de unificación, pues con ella se hizo extensible la conclusión frente al examen de constitucionalidad para todos los regímenes pensionales. Entonces, bajo tal criterio, bastaba con determinar la fecha en que fue proferida la sentencia por el juez del proceso ordinario y aquella en que fue publicitada la SU230 de 2015. Si la segunda no había sido proferida para el momento en que la primera lo fue, entonces, claramente era imposible que el juez la tuviera en cuenta. Deviene de lo dicho que para aquellos jueces del proceso ordinario que ya conocen la sentencia SU-230 de 2015, su aplicación resulta ser obligatoria. No obstante, en virtud de la autonomía e independencia para el ejercicio de sus funciones, pueden considerar en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral contemplado en el artículo 53 Superior, la jurisprudencia vigente para el caso concreto al momento en que se causó el derecho. Significa esto, entender que prevalece la jurisprudencia propia del órgano de la jurisdicción de cierre previa a la expedición de la sentencia de unificación por parte certificación que expida el DANE. Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el

inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistema -de ahí q