CE-11001-03-15-000-2017-00716-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso y de acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura ya que el Tribunal optó por aplicar la jurisprudencia vigente de la Corte Constitucional, respecto del régimen de transición / RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación [D]ebe esta Sala señalar que el Tribunal Administrativo de Nariño, después de realizar un análisis de la línea jurisprudencial vigente sobre la materia, optó por aplicar la emanada de la Corte Constitucional, según la cual, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación (C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU427 de 2016). En este orden de ideas, aunque, como bien lo dijo el tribunal de segunda instancia en la sentencia que se reprocha, la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenida, entre otros, en la sentencia de unificación del 12 de septiembre de 2014, ha sido pacífica en concluir que, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral, de manera que no pueden extenderse las restricciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, pues tal decisión tuvo por objeto

sólo las pensiones de los congresistas originadas en la Ley 4ª de 1992 – artículo 17 – y por extensión legal, a las pensiones de los magistrados de las altas cortes de justicia, según el Decreto 104 de 1994 – artículo 28 -, dicho fallador decidió acoger la fijada por la Corte Constitucional, criterio que, siendo suficientemente sustentado, debe ser respetado en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de un operador jurídico (en este caso, el Consejo de Estado), no puede considerarse per se como el desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del texto Superior. Debe recordarse entonces que en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, pues solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que, claramente, no ocurre en el presente asunto. (…) [A]l no advertirse la vulneración ius fundamental alegada, se revocará la sentencia de primera instancia de 21 de septiembre de 2017, mediante la cual la Sección Primera de esta Corporación amparó los derechos fundamentales de la accionante, para en su lugar, negar la tutela formulada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1382 DE 2000

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a los requisitos generales y especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Sobre el régimen pensional de los funcionarios de la rama judicial y de los magistrados de altas corporaciones de justicia, sentencia de 12 de septiembre de 2014, exp. 25000-23-42-000-201300632-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNANDEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00716-01(AC)

Actor: ROSA MARÍA MURILLO GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTRO Decide la Sala, la impugnación formulada por la UGPP, en contra de la sentencia de 21 de septiembre de 2017, mediante la cual la Sección Primera de esta Corporación concedió la solicitud de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES La señora ROSA MARÍA MURILLO GÓMEZ, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Único Administrativo de Mocoa y el Tribunal Administrativo de Nariño, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, con ocasión de la expedición de las providencias de 22 de abril de 2015 y 22 de noviembre de 2016, respectivamente.

1. HECHOS 1.1 Mediante Resolución 22966 de 19 de noviembre de 1997, CAJANAL le reconoció al señor DELCIO CASANOVA pensión de vejez, en cuantía de $126.527, efectiva a partir del 1º de agosto de 1995, sin tener en cuenta que este era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, su prestación debía liquidarse con la inclusión todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios, como lo dispone la Ley 33 de 1985. 1.2 La señora ROSA MARÍA MURILLO GÓMEZ, como cónyuge supérstite del señor DELCIO CASANOVA, solicitó a la UGPP la reliquidación de la pensión, petición que fue desatada de manera negativa a través de la Resolución 50975 de

5 de noviembre de 2013 y su confirmatoria RDP55431 de 5 de diciembre del mismo año. 1.3 Contra los mencionados actos administrativos presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado Único Administrativo de Mocoa, que en providencia de 22 de abril de 2015, negó las pretensiones de la demanda. 1.4 Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 22 de noviembre de 2016, confirmó lo resuelto por el a quo, al señalar que sobre los factores salariales devengados por el causante en el último año de servicios, esto es, sueldo básico, horas extras, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones e indemnización de vacaciones, no se hicieron los respectivos descuentos para aportes a seguridad social. En ese sentido estableció, conforme a las sentencias C-258 de 2013 y SU427 de 2016, que el ingreso base de liquidación de la pensión debe integrarse por la sumatoria delos factores salariales que efectivamente se cotizaron, es decir, que tengan carácter remunerativo del servicio.

2. Fundamentos de la acción Sostuvo la accionante que la decisión adoptada por las autoridades judiciales demandadas desconoce abiertamente el precedente vertical dictado por el Consejo de Estado sobre la materia, contenido en la sentencia de 25 de febrero de 2016 (rad. 25000 23 42 000 2013 01541 01, M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE), en el cual se precisó que la sentencia de 4 de agosto de 2010

dictada por la Sección Segunda de la misma Corporación es un fallo de unificación que debe aplicarse como precedente de interpretación a efectos de la determinación del ingreso base de liquidación para el reconocimiento pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición, con la inclusión de los factores que habitual y periódicamente percibieron en el último año de servicios.

3. Pretensión Con fundamento en lo expuesto, la accionante solicitó dejar sin efectos las sentencias de 22 de abril de 2015 y 22 de noviembre de 2016, proferidas por el Juzgado Único Administrativo de Mocoa y el Tribunal Administrativo de Nariño, respectivamente y en consecuencia, ordenarle al tribunal demandado, dictar una sentencia de remplazo, en la que aplique la jurisprudencia vigente del Consejo de Estado en la materia.

4. INFORMES Mediante auto de 19 de julio de 2017, la Sección Primera de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar al Juzgado Único Administrativo de Mocoa y al Tribunal Administrativo de Nariño como demandados y a la UGPP como tercero interesado en las resultas del proceso (f. 56). 4.1 El Tribunal Administrativo de Nariño (f. 66), solicitó negar las pretensiones de la tutela, argumentando que dicha corporación dictó la decisión de segunda instancia con apego a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional vigente. 4.2 La UGPP (f. 68), pidió que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, toda vez que en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de

Nariño no se incurrió en defecto material o sustantivo, sino que por el contrario, se ajustó al ordenamiento legal que regula la reliquidación de pensión de vejez, acorde con lo establecido en los precedentes jurisprudenciales contenidos en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU395 de 2017.

5. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Sección Primera de esta Corporación, mediante sentencia de 21 de septiembre de 2017, amparó los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionante y en consecuencia dejó sin efectos la sentencia de 22 de noviembre de 2016.

Al efecto, sostuvo que el tribunal demandado incurrió en un defecto sustantivo al desconocer que la accionante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de que es beneficiaria con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el causante, conforme con lo establecido en la Ley 33 de 1985. Asimismo resaltó que no resultaban relevantes al caso concreto las sentencias C258 de 2013 y SU427 de 2015 dictadas por la Corte Constitucional, habida cuenta que en estas decisiones se abordó el régimen especial de los congresistas, del cual no hace parte la accionante y en ese sentido, le es aplicable la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 emanada del Consejo de Estado, referida al régimen contenido en la Ley 33 de 1985.

6. IMPUGNACIÓN La UGPP recurrió el fallo de primera instancia, reiterando los argumentos señalados en el informe, referidos a que en el presente asunto debe tenerse en

cuenta el precedente contenido en las sentencias C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU395 de 2017.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Sala de Subsección conocer, en sede de impugnación, la acción de tutela instaurada contra el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 2591 de 1991 y 1382 de 2000 y en el Acuerdo 55 de 2003.

2. Problema jurídico Se contrae a determinar (i) si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos fundamentales que puedan comportar las sentencias de 22 de abril de 2015 y 22 de noviembre de 2016, proferidas por el Juzgado Único Administrativo de Mocoa y el Tribunal Administrativo de Nariño, respectivamente, mediante las cuales se negó la reliquidación pensional con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme lo dispone la Ley 33 de1985, y (ii) en caso afirmativo, si se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia de la accionante.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente1 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación2, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama

del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos 1 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05.

2 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (22 de noviembre de 2016) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (17 de marzo de 2017). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental

como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical dicado por el Consejo de Estado en la materia. 3.2. Desconocimiento del precedente Los artículos 228 y 230 de la Carta Política establecen que el poder judicial es autónomo e independiente y que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley. Esta regla general de independencia y autonomía del poder judicial no es absoluta, sino que encuentra sus límites en la realización de otros valores constitucionales, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución3. 3 Al respecto ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-589 de 2007 y T-014 de 2007. En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza que la comunidad tiene de que los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma4. Corolario de esto, surge como límite a la autonomía e independencia de los jueces, el respeto por el precedente. No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador. Es por ello que la Corte Constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de

precedentes previos, bien sean estos verticales u horizontales5, siempre y cuando se justifiquen debidamente las razones para ello. 3.3.- Del caso concreto En el presente asunto, la señora ROSA MARÍA MURILLO GÓMEZ censura las providencias de 22 de abril de 2015 y 22 de noviembre de 2016, mediante las cuales el Juzgado Único Administrativo de Mocoa y el Tribunal Administrativo de Nariño le negaron la reliquidación de la pensión de que es beneficiaria, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios por el causante, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985. Al respecto, el juzgado consideró, en síntesis, que dentro del último año de servicios del causante, esto es, del 29 de julio de 1984 al 29 de julio de 1985 (sic), devengó sueldo básico, horas extras, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, primas de servicios, de navidad, de antigüedad, de vacaciones, indemnización de vacaciones y viáticos ocasionales. No obstante, durante el lapso comprendido entre el 10 de enero y el 29 de julio de 1995, el causante no realizó las cotizaciones al sistema de seguridad social, por lo que en su entender, la parte 4 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009.

5 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto. Al respecto ver la Sentencias T589 de 2007. demandante no cumplió con la carga de probar los hechos enunciados en la demanda. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Nariño, al resolver el recurso de apelación, hizo el siguiente razonamiento: «Por otro lado, según certificado expedido por el FONDO NACIONAL DE CAMINOS VECINALES, el causante devengó los factores salariales tales como sueldo básico, horas extras, subsidio de transporte, auxilio de alimentación, prima de antigüedad, prima de vacaciones, e indemnización de vacaciones (fls. 34 a 35). No obstante lo anterior, de dicha certificación no se logra verificar que sobre todos los factores mencionados, se hayan efectuado los correspondientes descuentos, para aportes al sistema pensional, sin desconocer que tal cual lo planteó el juez de primera instancia, no existe prueba de que durante el tiempo comprendido entre el 10 de enero de 1995 hasta el 29 de julio de esa misma anualidad, se hayan realizado cotizaciones al sistema; aspecto este que si bien es cierto puede ser atribuible al órgano empleador o al fondo de pensión, para aspectos de reconocimiento o de reliquidación pensional, se hace imperativo la necesidad de demostrar las cotizaciones al sistema pensional. Precisados estos aspectos, el régimen pensional que le fue aplicable al

causante, fue el establecido por la Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985, exigiéndose que el empleado público haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años, pues no se discute que sea o no beneficiario de las disposiciones del régimen de transición. (…) Clarificado esto, para efectos de establecer los factores salariales que deben tenerse en cuenta al momento de realizar la respectiva liquidación de la pensión de jubilación post mortem, debe tenerse en cuenta los lineamientos establecidos por la sentencia C-258 de 2013 y SU-427 de 2016, en atención a que el ingreso base de liquidación, se integrará por la sumatoria de los factores salariales que efectivamente se cotizaron, es decir, que tengan carácter remunerativo del servicio; así como también, el Acto Legislativo 01 de 2005, cuando señala que a fin de proteger la sostenibilidad económica y financiera del Sistema General de Seguridad Social, las mesadas pensionales cualquiera que sea el régimen pensional que las regule, deben observar el imperativo de efectuar los correspondientes aportes parafiscales para el cometido trazado. Consecuencia de lo anterior, se infiere que no es procedente declarar la nulidad de los actos administrativos demandados, como quiera que no obra prueba en el plenario, que dé cuenta de aportes adicionales al sistema pensional. Razón por la cual no habrá lugar a la reliquidación de la pensión de jubilación, con la inclusión de otros adicionales» (ff. 26 y 27). A partir de lo anterior, debe esta Sala señalar que el Tribunal Administrativo de

Nariño, después de realizar un análisis de la línea jurisprudencial vigente sobre la materia, optó por aplicar la emanada de la Corte Constitucional, según la cual, el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización y excluye el promedio de liquidación (C-258 de 2013, SU230 de 2015 y SU427 de 2016). En este orden de ideas, aunque, como bien lo dijo el tribunal de segunda instancia en la sentencia que se reprocha, la jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado contenida, entre otros, en la sentencia de unificación del 12 de septiembre de 20146, ha sido pacífica en concluir que, conforme el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, un régimen de transición debe ser aplicado en forma integral, de manera que no pueden extenderse las restricciones establecidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, pues tal decisión tuvo por objeto sólo las pensiones de los congresistas originadas en la Ley 4ª de 1992 – artículo 17 – y por extensión legal, a las pensiones de los magistrados de las altas cortes de justicia, según el Decreto 104 de 1994 – artículo 28 -, dicho fallador decidió acoger la fijada por la Corte Constitucional, criterio que, siendo suficientemente sustentado, debe ser respetado en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial. De esta manera, como lo ha dicho la Corte Constitucional, el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de un operador jurídico (en este caso, el Consejo

de Estado), no puede considerarse per se como el desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme se deduce del contenido normativo de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial previstos en los artículos 228 y 230 del texto Superior. Debe recordarse entonces que en los eventos en que se pretenda cuestionar una interpretación judicial por vía de tutela, la competencia del juez constitucional es eminentemente excepcional, pues solo opera cuando se evidencia un actuar arbitrario y caprichoso del juez natural de la causa, lo que, claramente, no ocurre en el presente asunto. 6 Cita de cita: «Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-00632-01(1434-14), actor: Gladys Agudelo Ordóñez, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES». Así las cosas, al no advertirse la vulneración ius fundamental alegada, se revocará la sentencia de primera instancia de 21 de septiembre de 2017, mediante la cual la Sección Primera de esta Corporación amparó los derechos fundamentales de la accionante, para en su lugar, negar la tutela formulada.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

1. REVÓCASE la sentencia de primera instancia de 21 de septiembre de 2017, mediante la cual la Sección Primera de esta Corporación concedió el amparo de

los derechos fundamentales de la accionante. En su lugar,

2. NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por la señora ROSA MARÍA MURILLO GÓMEZ, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

3. NOTIFÍQUESE por cualquier medio expedito.

4. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ

GÓMEZ