CE-11001-03-15-000-2017-00728-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

IMPROCEDENCIA DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL /

IMPROCEDENCIA DE APLICACIÓN DE LA RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY

[L]a tutelante, a conveniencia, invoca las figuras de la favorabilidad y de la retrospectividad de las normas, sin observar sus implicaciones en cada caso. Así, desconoce frente a la primera de ellas, que la favorabilidad rige cuando, entre 2 o más consecuencias jurídicas vigentes que regulen el mismo supuesto fáctico, el operador escoge la más ventajosa para quien reclama el derecho. Y respecto a la segunda, que implica la aplicación de una norma a partir de su vigencia, pero que puede versar sobre situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales situaciones no se hayan consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. De conformidad con lo dicho, y visto el contenido de la providencia controvertida, la Sala encuentra que el Tribunal no podía hacer uso de tales instituciones del derecho en la forma que la tutelante lo pretende, pues ello implicaría desnaturalizarlas únicamente para satisfacer los intereses de la actora, pues, en contra de su definición misma, ella solicita que se considere que una norma es aplicable, por favorabilidad, aunque no estaba vigente para el momento en que pudo causarse el derecho: lo que se traduce en que la Ley 100 de 1993 no estaba vigente para cuando el señor [R.S.P.] falleció y la [actora] podía aspirar al

reconocimiento de una pensión de sobrevivientes. Pues bien, las razones expuestas son suficientes para concluir que el defecto alegado no se presenta y, por ende, el amparo se debe negar.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46 / LEY 797 DE 2003 - ARTÍCULO 12 / DECRETO 097 DE 1989 - ARTÍCULO 119 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la pensión de sobrevivientes, ver la sentencia del 25 de abril de 2013, exp. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), M.P Luis

Rafael Vergara, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cuatro (04) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00728-00(AC)

Actor: BLANCA STELLA SCARPETTA ZAPATA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la acción de tutela ejercida por la señora Blanca Stella Scarpetta Zapata contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I.ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito allegado a la Oficina de Correspondencia del Consejo de Estado el 13 de marzo de 20171, la señora Blanca Stella Scarpetta Zapata, por intermedio de

apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital. Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión del fallo proferido el 25 de noviembre de 2016, dictado por la autoridad judicial accionada, con el cual revocó el de 31 de mayo de 2013, proferido por el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Santiago de Cali, que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Policía Nacional para que le fuera reconocida la pensión de sobrevivientes. 1.2 Hechos El apoderado judicial fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que sintetiza la Sala así: 1.2.1.- La señora Blanca Stella Scarpetta Zapata y el señor Ramiro Scarpetta Peña contrajeron matrimonio el 30 de marzo de 1985. Él falleció el 13 de mayo de 1989 como consecuencia de la labor desempeñada como agente de la Policía Nacional, en hechos que fueron calificados como “en simple actividad”. 1.2.2.- La tutelante solicitó a la Policía Nacional que le reconociera la pensión de sobrevivientes, petición que le fue negada con Oficio No. 7618 del 13 de mayo de 2003. 1.2.3.- En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el 12 de diciembre de 2011, la tutelante demandó a la Policía Nacional para que fuera dejado sin efectos el acto administrativo que negó el reconocimiento de la pensión.

1? Folios 1 a 18. Como fundamento jurídico de la pretensión, invocó los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993. De la demanda conoció el Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Santiago de Cali que con fallo de 31 de mayo de 2013, accedió a las pretensiones. 1.2.4.- Apelada la decisión del Juzgado por la Policía Nacional, con sentencia de 25 de noviembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca la revocó, “…aplicando una subregla al caso citando el Decreto 97 de 1989, [y] (…), referenciando una sentencia del 25 de abril de 2013, del Consejo de Estado, de la Sala Plena Sección Segunda…”. 1.3. Fundamentos de la acción de tutela El apoderado judicial de la tutelante indicó que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo “…por fundar la decisión con base en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso concreto…”, pues resolvió el caso en aplicación del régimen especial, Decreto 097 de 1989, y no del general, la Ley 100 de 1993. Refirió teoría constitucional sobre el derecho a la igualdad, a la aplicación de la norma más favorable, a los principios de irrenunciabilidad a la seguridad social y de retrospectividad de la norma frente a la irretroactividad para concluir que “… como la Ley 100 de 1993 resulta más favorable que el régimen especial de la Fuerza Pública, es preciso atender a la interpretación armónica que requiere el artículo 279 del mismo estatuto, y aplicar las disposiciones del régimen general al

caso bajo estudio, pues precisamente en virtud del referido principio el operador jurídico debió en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho optar por aquella que se más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios…”. 1.4.Pretensiones

Presentó las siguientes: “(…) Se revoque la Sentencia (…) del 25 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (…).

Se ordene al Tribunal (...) dentro de un término prudencial, profiera la sentencia reconociendo el derecho prestacional de sobreviviente (…).” 1.5.Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 28 de marzo de 20172, se admitió la demanda de tutela y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Asimismo, se vinculó como terceros interesados con el fin de que intervinieran en la actuación al Juzgado 2º Administrativo del Circuito de Santiago de Cali y a la Policía Nacional. 1.6. Contestaciones a la solicitud de tutela Cumplidos los términos dispuestos, únicamente intervino la Policía Nacional con escrito en el que solicitó que la tutela fuera rechazada por improcedente. Indicó que el caso de la tutelante debió resolverse, como en efecto ocurrió, en observancia al literal c) del artículo 119 del Decreto 097 de 1989. Esto, porque: i) la muerte del señor Ramiro Scarpetta Peña fue calificada como producto de la “simple actividad”; ii) laboró con la Policía Nacional 5 años, 9 meses y 4 días; y, iii)

dicha norma reconocía la prestación cuando el tiempo de servicio del fallecido fuera igual o superior a 15 años. Adujo que la decisión controvertida se ajusta al criterio jurisprudencial imperante sobre la materia, pues es claro que el principio de favorabilidad que invoca la tutelante solo es posible aplicarlo ante la exisntencia de 2 o más normas que reguna un mismo asunto. Pero ocurrió en el caso concreto que se pedía aplicar un régimen posterior que no estaba vigente para el momento en que se consolidó el derecho3.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer en primera instancia de la acción de tutela 2 Folios 52 y 53. 3 Folios 68 a 71. instaurada por la señora Blanca Stella Scarpetta Zapata contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso No. 2011-0404-01, iniciado en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contiene un defecto sustantivo que vulnere los derechos fundamentales de la tutelante.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y; (iii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió

modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el

momento jurisprudencialmente”. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. Al efecto, en virtud de sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y

C-590 de 2005. directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.1. Al aplicar los presupuestos conceptuales anotados al caso objeto de estudio, es imperioso concluir que no existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad, toda vez que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que se censura corresponde a una sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional. 2.4.2. Ahora bien, tampoco existe reparo alguno en cuanto hace referencia al juicio de procedibilidad en relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, toda vez que la sentencia que se acusa como vulneradora de derechos fundamentales fue proferida el 25 de noviembre de 2016 y la solicitud de amparo constitucional se presentó el 13 de marzo de 2017, lo que para la Sala es un término razonable para el uso del mecanismo de amparo constitucional. 2.4.3. Por otra parte, en consideración a la subsidiariedad, es evidente el agotamiento de los recursos ordinarios, ya que por tratarse de una sentencia de segunda instancia, no existe mecanismo judicial para controvertirla.

Cabe destacar que los argumentos presentados por la parte actora, no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia. Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio del asunto planteado de fondo. 2.5. Estudio del caso concreto 2.5.1.- Con la tutela se alegó que el Tribunal accionado incurrió en defecto sustantivo “…por fundar la decisión con base en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso concreto…”, pues resolvió el caso en aplicación del Decreto 097 de 1989 y no de la Ley 100 de 1993. Se agregó con la petición de amparo, que en virtud del derecho a la igualdad, así como a la aplicación de la norma más favorable y a los principios de irrenunciabilidad a la seguridad social y de retrospectividad de la norma frente a la irretroactividad, entonces, “…el operador jurídico debió en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulan en forma diferente una misma situación de hecho optar por aquella que se más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios…”. 2.5.2.- Por su parte, la Policía Nacional, en defensa de la decisión controvertida, señaló que el caso de la tutelante se resolvió en observancia al literal c) del artículo 119 del Decreto 097 de 1989, que era la norma vigente al momento en

que se consolidó el derecho. 2.5.3.- Pues bien, previo examen del reproche formulado, la Sala analizará el contenido de la decisión controvertida: El Tribunal accionado, en la sentencia, formuló como problema jurídico el de “… determinar si es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 al personal de la Policía Nacional fallecido con anterioridad a la vigencia de la misma…”. Para resolver tal interrogante, el Tribunal se refirió a la normativa vigente al momento de la muerte del agente de la Policía Nacional. Así, hizo referencia al literal c) del artículo 119 del Decreto 097 de 1989, “Por el cual se reforma el estatuto de carrera de Agentes de la Policía Nacional”, que dice: “(…)

CAPÍTULO IV.

POR MUERTE EN ACTIVIDAD.

ARTÍCULO 119. MUERTE SIMPLEMENTE EN ACTIVIDAD. <Decreto derogado por el artículo 183 del Decreto 1213 de 1990> Durante la vigencia del presente estatuto, a la muerte de un Agente de la Policía Nacional en actividad, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: (…) c) Si el Agente hubiere cumplido quince (15) o más años de servicio a que por el Tesoro Público se les pague una pensión mensual la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con la categoría y tiempo de servicio del causante.” Luego, refirió la Ley 100 de 1993 y señaló los requisitos establecidos en el artículo 46 para obtener la pensión de sobrevivientes, la cual indica:

“(…) ARTÍCULO 46. REQUISITOS PARA OBTENER LA PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003> Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes:

1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y

2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.” Posteriormente, hizo referencia al desarrollo jurisprudencial que ha tenido la aplicación de dichas normas, donde indicó lo siguiente: “(…) El Consejo de Estado había desarrollado una tesis conforme la cual los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto consagren beneficios para los grupos de personas a que se refieren, es decir, que sean superiores a los del común de la población, porque si son inferiores y no existe razón válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho, entre ellos el de favorabilidad e igualdad, lo que conllevó a hacer una aplicación retrospectiva de los regímenes generales, como el consagrado en la Ley 100 de 1993, en tanto resultaren más beneficiosos para el otorgamiento de la prestación pensional.

Esta posición estaba siendo acogida en casos similares al que ocupa a la Sala, en los que se debatía el reconocimiento de una pensión de sobreviviente a beneficiarios de servidores fallecidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicando de manera retrospectiva el régimen general en virtud del principio de favorabilidad e igualdad. Sin embargo, en sentencia del 25 de abril de 201311, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado rectificó la anterior posición, al estimar que el derecho a la pensión de sobrevivientes se causa al momento del fallecimiento del causante, por lo tanto las normas aplicables son las vigentes para esa época, de forma tal que resolver dicha situación a la luz de una disposición que fue expedida con posterioridad sería romper con la regla de la irretroactividad de los efectos de la ley. (…)” Más adelante, en el caso concreto, el Tribunal concluyó: “Se encuentra acreditado dentro del plenario que el agente RAMIRO SCARPETTA PEÑA laboró al servicio de la institución por espacio de cinto (5) años, nueve (9) meses y cuatro (4) días, siendo retirado por muerte el día 13 de mayo de 1989 la cual fue calificada como “MUERTE EN SIMPLE ACTIVIDAD”. Para la fecha de la muerte del agente de policía regía para efectos prestacionales el Decreto 97 de 1989 y de acuerdo a esta norma los beneficiarios adquieren derecho a una pensión, cuando el agente hubiere cumplido quince (15) años o más de servicio. 11 “7 Radicación No. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605---09) CP Dr. Luis Rafael Vergara

Quintero. Actora: María Emilsen Larrahondo Molina. Demandado: Nación-Ministerio de DefensaPolicía Nacional.” De acuerdo con el precedente jurisprudencial vertical, las normas sobre la pensión de sobrevivientes aplicable a la actora corresponden a la vigente al momento del fallecimiento del agente de la policía, es decir, lo dispuesto en el Decreto 97 de 1989, por ende no es factible conceder el derecho reclamado por la accionante aplicando retrospectivamente lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, porque esta vía, conforme la nueva posición del órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa, se desconocería el principio de irretroactividad de la ley.

En este estado de cosas se impone destacar que es inaplicable la Ley 100 de 1993 porque a la fecha de ocurrencia de la muerte del agente RAMIRO SCARPETTA PEÑA no había entrado en vigencia dicho cuerpo normativo. Lo anterior, permite concluir que no se desvirtuó la legalidad del acto demandado, razón por la cual se revocará la sentencia de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. (…).” Conocido el contenido de la sentencia y el reproche formulado por la parte actora, lo primero que advierte la Sala es que el problema jurídico sometido a consideración de la autoridad judicial tutelada coincide, en general, con el planteamiento que soporta el defecto alegado. Así, ante el juez del proceso ordinario, la señora Blanca Stella Scarpetta Zapata alegó que tenía derecho al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en aplicación de la Ley

100 de 1993 de forma “retrospectiva”, a pesar de que el fallecimiento del causante se produjo en fecha anterior a su vigencia. De igual manera, con la presente acción constitucional, la tutelante afirma que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurre en defecto sustantivo porque no declaró la existencia de su derecho de conformidad con la Ley 100 de 1993. Tal similitud argumentativa pone de presente, de entrada, que el propósito de la parte actora no es otro que controvertir el criterio que expuso el Tribunal en la sentencia censurada, tan solo porque no le fue favorable a sus intereses. Ahora bien, aunque el anterior razonamiento resultaría suficiente para negar el amparo, la Sala encuentra que el planteamiento de la accionante en la solicitud de amparo carece de la entidad necesaria para que se acepte como válido y, por ende, oponible a la hermenéutica del Tribunal tutelado. Esto, porque la tutelante parte de afirmar que el alegado defecto sustantivo se materializa en la medida en que se inaplicó la Ley 100 de 1993 y en cambio se aplicó el Decreto 097 de 1989, y para justificar su dicho, únicamente afirmó que la primera era la norma “más favorable”, en virtud del principio de favorabilidad y de la restrospectividad como límite a la irretroactividad de las normas, en los términos que lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional frente a cada una de esas instituciones jurídicas, pero sin formular una argumentación centrada en su caso, de manera que evidenciara el por qué la favorabilidad es una herramienta de la cual debe hacer uso el juez al

momento de decidir un caso cuando se invoca como fundamento para el reconocimiento del derecho causado en vigencia de una norma, esta misma norma y una que entró en vigencia años después. Deviene de lo dicho entonces que la tutelante, a conveniencia, invoca las figuras de la favorabilidad y de la retrospectividad de las normas, sin observar sus implicaciones en cada caso. Así, desconoce frente a la primera de ellas, que la favorabilidad rige cuando, entre 2 o más consecuencias jurídicas vigentes que regulen el mismo supuesto fáctico, el operador escoge la más ventajosa para quien reclama el derecho. Y respecto a la segunda, que implica la aplicación de una norma a partir de su vigencia, pero que puede versar sobre situaciones jurídicas y de hecho que han estado gobernadas por una norma anterior, siempre que los efectos jurídicos de tales situaciones no se hayan consolidado al momento de entrar a regir la nueva disposición. De conformidad con lo dicho, y visto el contenido de la providencia controvertida, la Sala encuentra que el Tribunal no podía hacer uso de tales instituciones del derecho en la forma que la tutelante lo pretende, pues ello implicaría desnaturalizarlas únicamente para satisfacer los intereses de la actora, pues, en contra de su definición misma, ella solicita que se considere que una norma es aplicable, por favorabilidad, aunque no estaba vigente para el momento en que pudo causarse el derecho: lo que se traduce en que la Ley 100 de 1993 no estaba vigente para cuando el señor Ramiro Scarpetta Peña falleció y la señora Blanca Stella Scarpetta Zapata podía aspirar al reconocimiento de una pensión de

sobrevivientes. Pues bien, las razones expuestas son suficientes para concluir que el defecto alegado no se presenta y, por ende, el amparo se debe negar. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: Negar la acción de tutela formulada por la señora Blanca Stella Scarpetta Zapata en contra del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del día siguiente a la ejecutoria de esta providencia (artículo 31 del Decreto 2591 de 1991).

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero