CE-11001-03-15-000-2017-00735-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA DE INFORME

MÉDICO / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN

NORMATIVA / INDEMNIZACIÓN DE DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD

[E]l demandante sostuvo que la sentencia del 15 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en defecto fáctico, porque dio una interpretación errada al dictamen emitido por la subgerencia científica del hospital Meissen. (…) Por ende, la Sala no encuentra que la sentencia cuestionada haya incurrido en un defecto fáctico por interpretación errónea del informe médico. Por el contrario, se encontró que la interpretación fue razonable, ajustada a derecho y garantista de los derechos de la señora [F B E] y sus familiares.(…), La norma prescribe que cuando se trata de apelante único, por regla general, el superior no puede alterar la providencia de primera instancia para hacer más desfavorable la situación de quien apeló, pero admite, como excepción, que el superior modifique la sentencia incluso en detrimento del apelante único, cuando resulte inescindible con lo que sí se apeló. (…) La Sala estima que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, actúo sin desconocimiento del artículo 328 del Código General del Proceso y, por lo tanto, no vulneró el derecho fundamental del debido proceso, ni incurrió en defecto sustantivo. (…) [L]a sentencia objeto de tutela no

incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, ni se encontró configurado el defecto sustantivo por pronunciarse frente a una condena que no había sido apelada.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 328

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00735-01(AC)

Actor: NOLBERTINO ADRADA BENÍTEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide impugnación interpuesta por el señor Nolbertino Adrada Benítez contra la sentencia del 8 de junio de 2016, dictada por el Consejo de Estado, Sala Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Nolbertino Adrada Benítez, por medio de apoderado judicial presentó acción de tutela para que se protejan los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 15 de febrero de 2017, revocó el numeral segundo y modificó el numeral tercero de la sentencia del 18 de mayo de 2016, dictada por el

Juzgado 31 Administrativo de Bogotá, que declaró extracontractualmente responsable al Hospital Meisen II Nivel ESE, en proceso de reparación directa adelantado por el actor y otros. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: Que se tutele el derecho al debido proceso, al acceso a administración (sic) y por consiguiente dejar sin efecto la providencia del 15 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sección tercerasubsección B en donde se modificó la sentencia del Juzgado 31 administrativo de Bogotá Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Tercera Subsección B a proferir nuevo fallo en el cual se tenga en cuenta al momento de proferir fallo los aspectos que fueron apelados únicamente y a respetar lo establecido por el Juzgado 31 administrativo declarando responsable al HOSPITAL DE MEISSEN por la muerte de la señora FLORICEDA BOLAÑOS y no solamente porque le restó oportunidad de vivir, como lo consignó en el fallo de segunda instancia, pues es de reiterar que hubo una omisión en realizar un tac cerebral que desencadenó la muerte de la paciente1.

2. Hechos Que, el 16 de mayo de 2011, la señora Floricelda Bolaños Erazo (esposa del actor) se encontraba internada en el Hospital Meissen II nivel ESE, porque presentó falla cardiaca descompensada, sobrecoagulación por cumarinicos, hipertensión arterial controlada, antecedente de reemplazo valvular y reestenosis severa bioprotesis aortica. Que la paciente fue tratada con el medicamento

Warfarina para atacar la patología presentada. Que, el 19 de mayo de 2011, la señora Floricelda Bolaños Erazo sufrió una caída desde su propia altura, en el baño del Hospital Meissen II nivel ESE, que le propició un trauma cranoencefálico leve en la región parietal izquierda. Que el médico tratante solicitó en dos ocasiones la práctica de un TAC de cráneo simple, 1 Folio 8 del expediente de tutela. pero el examen no fue practicado a tiempo. El resultado del TAC concluyó que la paciente tenía una hemorragia cerebral. Que, el 25 de mayo de 2011, la señora Floricelda Bolaños Erazo falleció. Que, como consecuencia del deceso, el señor Nolbertino Adrada Benítez y otros2 interpusieron demanda de reparación directa en contra del hospital. El conocimiento de esa acción le correspondió al Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá. Que, mediante sentencia del 18 de mayo de 216, el Juzgado 31 Administrativo Oral de Bogotá declaró extracontractualmente responsable al Hospital Meissen II Nivel ESE, por los perjuicios ocasionados a los demandantes, y condenó al hospital a indemnizar los perjuicios morales y por pérdida de oportunidad, al estimar que existió un daño, porque no se le ordenó de manera inmediata el tac simple que requería la paciente, hecho que no permitió desvirtuar que la hemorragia se haya ocasionado por la caída y eso desencadenó una pérdida de oportunidad de sobrevivir. Que, inconforme con esa decisión, el Hospital Meissen II Nivel ESE apeló la

anterior decisión y, mediante sentencia del 15 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, revocó el numeral segundo y modificó el numeral tercero de la sentencia proferida por la primera instancia. El tribunal explicó: i) que, en efecto, el hospital debió actuar de manera más ágil, pues no se le diagnosticó a tiempo la hemorragia intracraneal con el fin de iniciar el tratamiento oportuno; ii) que no obstante que se hubiera diagnosticado la hemorragia a tiempo, existía un alto riesgo de muerte en las primeras 24 horas y hasta las seis semanas con posterioridad a la ocurrencia de la hemorragia; iii) que, además, existía una alta probabilidad de que ocurrida la hemorragia la paciente quedara con algún daño cerebral, por lo que la expectativa de sobrevivir a la hemorragia de la señora Floricelda Bolaños Erazo no podía equipararse a la de haber salido sin sufrir ningún daño del cuadro clínico presentado, por lo que resultaba acertado disminuir la indemnización al 50%, debido a que la señora Bolaños Erazo no contaba con altas probabilidades de sobrevivir a la hemorragia. 2 Betsabé Adrada Bolaños, Aida Adrada Bolaños, Yadira Consuelo Adrada Bolaños, María Herlinda Adrada Bolaños, Julio César Adrada Bolaños (Hijos de la fallecida), Isaura Bolaños Erazo, Noemí Bolaños Erazo y Nelsi Bolaños Erazo (Hermanas de la fallecida).

3. Argumentos de la tutela El señor Nolbertino Adrada Benítez alegó que la sentencia cuestionada incurrió en defecto fáctico, porque «su interpretación del dictamen emitido por la subgerencia científica del hospital meissen fue erróneo3», pues no tuvo en cuenta que el medicamento Warfarina era de alto riesgo, y que requería de cuidado. Que, además, la práctica del TAC se retrasó y trajo como resultado la muerte de la señora Floricelda Bolaños Erazo, es decir, que el hospital le causó la muerte, por no suministrar los cuidados necesarios a la paciente.

El actor alegó que la sentencia cuestionada no tuvo en cuenta que el uso del medicamento Warfarina traía unos riesgos altos que podían ocasionar la muerte, y que esos riesgos no fueron cuidados por el personal médico del Hospital Meissen II Nivel ESE. A juicio del actor, practicar a tiempo el TAC requerido por la señora Floricelda Bolaños Erazo habría permitido adoptar un procedimiento que aumentara sus probabilidades de vida. Que el recurso de apelación presentado por el Hospital Meissen II Nivel ESE no cuestionó lo concedido por la primera instancia frente a los perjuicios morales y de pérdida de oportunidad. Que la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es una jurisdicción rogada y que se debe fundamentar en el artículo 328 de la Ley 1564 de 20124, que señaló que el juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. Que la sentencia cuestionada, además, incurrió en defecto sustantivo, porque

violó directamente el artículo 29 de la Constitución Política, al modificar un acápite que no fue apelado por la parte demandada.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B (autoridad judicial demandada) El magistrado ponente de la decisión cuestionada dijo que no se configuró un perjuicio irremediable, y no se evidenció que el actor haya agotado los medios 3 Folio 6 del expediente de tutela. 4 Código General del Proceso. ordinarios e incluso los extraordinarios para la defensa de sus intereses. Que, en efecto, lo que busca el actor con la tutela no es evitar un perjuicio irremediable, sino la incorporación tardía de un determinado monto indemnizatorio.

Que, de hecho, en orden a que se restablezca el dinero, el ordenamiento tiene previstos medios ordinarios para perseguir esa pretensión. Que de lo anterior se puede concluir que la tutela no cuenta con los requisitos establecidos por la Corte Constitucional previstos para atacar una sentencia judicial. Que el señor Adrada Benítez argumentó que la sentencia cuestionada se profirió con desconocimiento del artículo 230 de la Constitución Política, que estableció que quien ostente un poder jurisdiccional se debe someter al imperio de la ley. Que lo cierto es que, precisamente, el tribunal dio aplicación a ese artículo, pues consideró que la administración solo estaba llamada a responder por el daño denominado pérdida de oportunidad y no por la muerte de la señora Bolaños Erazo. Que el demandante no aportó ninguna prueba que demostrara qué la muerte de su esposa fue el resultado del proceder del hospital demandado.

Que, en todo caso, el tribunal, al momento de dictar sentencia, tuvo en cuenta las pruebas científicas aportadas a partir de la historia clínica. Con las pruebas se demostró: i) que la señora Bolaños Erazo ingresó al hospital con una patología que debió ser tratada con el medicamento Warfarina, ii) que ese medicamento era un riesgo no solo permitido, sino necesario y iii) que la hemorragia que le ocasionó la muerte a la paciente obedeció a un riesgo permitido y necesario de la medicina que se le suministró, que debió asumirse porque habría podido restaurar su salud. 4.2. Alcaldía Mayor de Bogotá La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur ESE solicitó que se denegara por improcedente la tutela, porque, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, no vulneró, ni desconoció los derechos fundamentales invocados por el actor. En síntesis, argumentó: Que en el presente caso no se demostró que se haya configurado un perjuicio irremediable y, además, el actor cuenta con otro medio de defensa para el resarcimiento de los derechos que considera vulnerados. Que, de hecho, se observó que el actor acudió a la jurisdicción administrativa y su situación fue resuelta en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, que modificó la condena interpuesta, lo que permite concluir que existió un completo despliegue judicial que protegió de forma legal las pretensiones solicitadas en la demanda principal. 4.3. Juzgado 31 Administrativo de Bogotá

Pese a que fue notificado del auto admisorio de la tutela5, el juzgado guardó silencio.

5. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, denegó el amparo solicitado por el señor Nolbertino Adrada Benítez. Para el efecto, argumentó: Que se demostró que la muerte de la paciente obedeció a la reacción al medicamento Warfarina y no a la caída sufrida por ella. Que esa decisión se fundamentó en el estudio de las pruebas que el actor señaló como desconocidas.

Que la sentencia cuestionada por el actor concluyó que existió tardanza por parte del Hospital de Meissen para realizar el TAC requerido por la paciente. Sin embargo, no se encontró acreditado que haber realizado ese examen a tiempo hubiese evitado la muerte de la señora Bolaños. Que la autoridad judicial demandada modificó la orden efectuada en relación con los perjuicios morales, porque al no demostrarse la responsabilidad del hospital en la muerte de la paciente era necesario revocarlos, pues dependen de la declaratoria de responsabilidad.

6. Impugnación El señor Nolbertino Adrada Benítez impugnó la sentencia de primera instancia dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado. En concreto, dijo que la sentencia no se pronunció frente a la inconformidad planteada en la tutela respecto de la disminución al 50% de la 5 Folio 77 del expediente de tutela. indemnización por concepto de pérdida de oportunidad, que ordenó el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. De otra parte, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela, esto es que el medicamento Warfarina que fue suministrado a la paciente era de sumo cuidado y el Hospital fue negligente en llevar a cabo la atención que la señora Bolaños Erazo requería. Que esa falta de cuidado hizo que la práctica del TAC se retardara y ocasionara la muerte de su esposa. Dijo también que la sentencia cuestionada no probó que la muerte era una obligación que debía soportar la víctima, bajo el argumento de que el tratamiento empleado era el que obligatoriamente se le debía suministrar a la paciente.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: “2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los

jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de

las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

Como se expuso en el acápite de antecedentes, el demandante sostuvo que la sentencia del 15 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, incurrió en defecto fáctico, porque dio una interpretación errada al dictamen emitido por la subgerencia científica del hospital Meissen, pues no tuvo en cuenta que el medicamento Warfarina era de alto riesgo, que la práctica del TAC se retrasó y eso trajo como resultado la muerte de la señora Floricelda Bolaños Erazo. También dijo que la sentencia cuestionada incurrió en defecto sustantivo y violó directamente el artículo 328 del Código General del Proceso y el artículo 29 de la Constitución Política, al modificar un acápite que no fue apelado por la parte demandada, esto es, disminuir la indemnización por concepto de daño autónomo por pérdida de oportunidad en un 50% y revocar la indemnización por concepto de perjuicios morales. En consecuencia, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia

objeto de tutela incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, al estimar que el medicamento Warfarina era un riesgo permitido y necesario y en defecto sustantivo por pronunciarse frente a una condena que no había sido apelada.

3. Solución del problema jurídico 3.1. El defecto fáctico En términos generales, el defecto fáctico se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla. El defecto fáctico puede configurarse por acción o por omisión. La Corte Constitucional se refirió a las dos conductas constitutivas del defecto fáctico8 así: i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso.

La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»9. También se ha dicho que una decisión puede ser inválida cuando se demuestra que el juez valoró indebidamente las pruebas del proceso. En ese caso se configuraría un defecto fáctico, por indebida valoración probatoria, que, según la Corte Constitucional, se presenta en los siguientes eventos: (i) Cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos

probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; 8 Sentencia T-324 de 2013. 9 Sentencia T-274 de 2012. (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso y (vi) cuando no valore pruebas debidamente aportadas en el proceso10. Para decidir la impugnación, la Sala destacará los apartes de la sentencia objeto de tutela que se refirieron al medicamento Warfarina y que permitieron al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, tomar la decisión cuestionada: En este punto, la Sala en atención al material probatorio allegado en primera instancia verifica en efecto que, la entidad demandada, suministró el tratamiento alusivo a la medicina “Warfarina”. De hecho, como a folio 24 del cuaderno No. 1 se puede observar, desde el día 17 de mayo se suministró la droga así:

(SIC) “PACIENTE EN REGULARES CONDICIONES GENERALES,

CON PERSISTENCIA DE TOS, CEFALEA MODERADA, SE INISISTE

EN REPOSICIÓN DE POTASIO, SE AJUSTA WARFARINA 2.5-5

INTERDIA (…) Como primera conclusión, se tiene entonces certeza probatoria que, la medicina Warfarina era un riesgo necesario y, aún más importante, permitido en orden a prevenir la muerte de la paciente como consecuencia del padecimiento de base con el que ingresó al centro hospitalario. De tal suerte que, la muerte de la paciente obedece a un daño que la familia estaba en el deber de soportar, ello, en tanto que las razones de su deceso

obedecen al tratamiento que-necesariamentela entidad demandada estaba en la obligación de brindarle para prevenir su muerte, so pena de que el padecimiento base fuese la causa de su deceso. Por ende, no puede predicarse una real autoría del Estado sobre la muerte de la señora FLORICELDA BOLAÑOS como quiera que su muerte obedeció a causas que estaba en el deber jurídico de soportar. En efecto, según prueba científica aportada al expediente se tiene: “(…) más bien podemos atribuir la causa del deceso, posiblemente a una hipersensibilidad del anticoagulante (Warfarina) que pudo inducir la hemorragia intracerebral 11 ” . De acuerdo con lo anterior el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, concluyó que el medicamento Warfarina causó hipersensibilidad, situación que desencadenó en una hemorragia cerebral y, posteriormente, la muerte de la señora Floricelda Bolaños Erazo. Sin embargo, ese medicamento fue suministrado con el fin de atender los padecimientos que la señora Floricelda Bolaños Erazo sufrió y que en principio la llevaron a internarse 10 Sentencia T-117 de 2013. 11 Folio 55 del expediente. en el hospital demandado. Es decir, que el uso de esa droga estaba enmarcado en los riesgos necesarios y permitidos, pues lo que se persiguió con esa acción fue mejorar la patología que en ese momento presentaba, por lo que era necesario asumir ese riesgo. Pese a lo anterior, la sentencia objeto de tutela concluyó que la entidad demandada no actuó de manera ágil frente a la situación, por lo que encontró

acertada la decisión de la primera instancia de indemnizar el daño por la pérdida de oportunidad. En palabras del tribunal: En efecto, se tiene plenamente probado, como y se expuso, que la entidad tardó más de doce horas en confirmar un diagnóstico (altamente probable) por lo que el tratamiento tardó en igual medida y los chances de sobrevivir disminuyeron de manera correlativa. Precisamente por los síntomas corroborados por los mismos funcionarios de la entidad, el hospital debía actuar de manera más ágil, situación que al no comprobarse se configura la antijuricidad del daño. Lo anterior, como quiera que está probado que los funcionarios de la entidad insistieron en el examen TAC que habría permitido actuar con mayor eficiencia. Lo anterior, sumado a que el padecimiento de base de la paciente y los medicamentos empleados para su tratamiento implicaban un riesgo en orden a que se desencadenara una hemorragia de tales características. En conclusión, los familiares de la víctima no estaban en el deber jurídico de soportar que, teniendo la entidad las herramientas (información, síntomas y quipos) necesarias para certificar y corroborar sus sospechas en el diagnóstico, no se iniciara el tratamiento oportuno que, probablemente hubiese desencadenado en un resultado distinto a la muerte o su postergación. Dicho daño, de conformidad con las pruebas aportadas jurisprudencia en cita, se tiene certeza de que fue autoría de la entidad demandada. De esta manera, en razón a que el juez de primera instancia sustentó su decisión de manera ajustada a derecho en tanto que argumentó su posición conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado e indemnizó el daño por

perdida de oportunidad sufrido por los familiares de la paciente, la Sala confirmará la decisión apelada en este punto12. Como se ve, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, realizó un análisis acertado del material probatorio allegado al expediente. De hecho, reconoce que el actuar del Hospital Meissen II Nivel ESE, no fue eficiente, que el medicamento empleado implicaba un riesgo, que no fue debidamente atendido por el centro hospitalario, y que iniciar un tratamiento oportuno pudo haber traído consigo un resultado distinto a la muerte. Por ende, la 12 Folio 64 del expediente. Sala no encuentra que la sentencia cuestionada haya incurrido en un defecto fáctico por interpretación errónea del informe médico. Por el contrario, se encontró que la interpretación fue razonable, ajustada a derecho y garantista de los derechos de la señora Floricelda Bolaños Erazo y sus familiares. 3.2. Defecto sustantivo El señor Nolbertino Adrada Benítez, en el escrito de impugnación, dijo que la sentencia del 15 de febrero de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en defecto sustantivo, porque violó directamente el artículo 328 del Código General del Proceso y, como consecuencia, el artículo 29 de la Constitución Política, al modificar un acápite que no fue apelado por la parte demandada y disminuir la indemnización por concepto de daño autónomo por pérdida de oportunidad en un 50% y revocar la indemnización por concepto de perjuicios morales. Conviene recordar que el artículo 328 del Código General del Proceso define la

competencia del superior en los siguientes términos: ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. E