CE-11001-03-15-000-2017-00740-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUSENCIA DE CARGA

ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DE MIEMBRO ACTIVO DE LA POLICÍA NACIONAL - Facultad discrecional

[E]n el correo enviado el 16 de junio de 2017, notificación Nro. (…), se le notificó el fallo de primera instancia al actor (…) Nótese que por instrucciones claras de la Secretaría General de esta Corporación, si el [actor] deseaba conocer el contenido de la providencia de 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Cuarta, debía ingresar al link señalado para tal efecto, por lo que no era obligatorio adjuntar la providencia al correo de notificación.(…) De esta manera, como la parte actora, en su escrito de impugnación, no expuso el motivo de inconformidad respecto del fallo de primera instancia, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la carga argumentativa en la impugnación, consultar la sentencia del 15 de diciembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-201501828-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00740-01(AC)

Actor: NELSON ANDREY ROZO MARÍN Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el señor Nelson Andrey Rozo Marín en contra de la sentencia de 8 de junio de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Nelson Andrey Rozo Marín, actuando en nombre propio, el 21 de marzo de 20171, presentó acción de tutela contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos 1 Folios 1 a 13. fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y al mínimo vital y móvil.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la providencia de 16 de diciembre de 2016, mediante la cual la autoridad judicial accionada rechazó la solicitud de extensión de la jurisprudencia presentada por el actor, expediente No. 11001-03-25-000-2016-00046-00 (0154-2016). 1.2. Hechos La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Nelson Andrey Rozo Marín, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó la nulidad de la Resolución No.

504 de 20 de mayo de 2006, mediante la cual la Policía Nacional lo retiró del servicio.  El Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la sentencia de 9 de mayo de 2007, denegó las pretensiones de la demanda, al advertir que los cargos de falta de motivación y de desviación de poder alegados, no fueron acreditados.  El actor instauró demanda de tutela contra la sentencia del 9 de mayo de 2007, por considerar que esta adolecía de defecto fáctico y de desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional, el cual establece que los actos de retiro de los miembros de la Policía Nacional deben motivarse.  Mediante providencia de 26 de agosto de 2010, la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado rechazó por improcedente la tutela por no cumplir con el requisito de la inmediatez.  Al resolver el recurso de apelación, la Sección Cuarta de la Corporación, mediante sentencia de 20 de enero de 2011, resolvió confirmar la decisión.  El 1º de octubre de 2015, el accionante le solicitó a la Policía Nacional la extensión de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, particularmente, de las sentencias SU-053 y SU-172 de 2015, que, en lo pertinente, establecen que los actos de retiro discrecional de los miembros de la Policía Nacional deben motivarse. Sin embargo, a través de oficio de 22 de octubre de 2015, tal solicitud fue denegada.  El 20 de enero de 2016, el señor Rozo Marín presentó solicitud de extensión

de jurisprudencia ante el Consejo de Estado, con el objeto de que se extendieran los efectos de las referidas sentencias de la Corte Constitucional.  La Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 16 de diciembre de 2016, rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia, toda vez que las sentencias cuyos efectos se pretenden extender (SU-053 y SU-172 de 2015) no son de aquellas a las que se refiere el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, esto es, sentencias de unificación jurisprudencial que el Consejo de Estado haya proferido por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. 1.3. Fundamento de la solicitud A juicio de la parte actora, la providencia cuestionada adolece de defecto fáctico, toda vez que no tuvo en cuenta las pruebas que sustentaron la solicitud de extensión jurisprudencial, apartándose completamente del asunto sometido a debate. Agregó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-816 de 2011, el cual establece que el Consejo de Estado debe preferir la aplicación de las sentencias de unificación del alto tribunal constitucional. 1.4. Pretensiones A título de amparo se presentaron las siguientes: “(…) SEGUNDO: Como consecuencia de dicho amparo REVÓCASE Y DÉJASE SIN EFECTO JURÍDICO ALGUNO el Auto radicado No. 11001-03-25-000-2016-00046-00 (0154-2016), de fecha 16 de

Diciembre de 2016 y notificado por estado el 24 de febrero de 2017, proferido por el HONORABLE CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO SUSTANCIADOR: Dr. CARMELO PERDOMO CUÉTER, que RECHAZÓ las pretensiones de la solicitud de Extensión de Jurisprudencia, incoada por el suscrito en contra del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional de Colombia.

TERCERO: Igualmente y como consecuencia de lo anterior, se ordene al ACCIONADO, emitir un NUEVO PRONUNCIAMIENTO en el que se tengan en cuenta los lineamientos expuestos estrictamente por la jurisprudencia del (sic) proferida por la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL en las Sentencias SU053 del 12 de febrero de 2015 y SU-172 del 16 de abril de 2015, M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO, en el que se aplique estrictamente la Extensión de Jurisprudencia y en donde se haga un nuevo y exhaustivo estudio del proceso y con base en ello, se decida sobre el conocimiento y aplicación a mi caso particular”2. 2 Folio 12. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 30 de marzo de 20173, el despacho sustanciador del proceso admitió la demanda y ordenó notificar (i) a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda -Subsección “B”-, y (ii) al Ministro de Defensa Nacional, al Director General de la Policía Nacional y a la Directora de la Agencia Nacional de

Defensa Jurídica del Estado (Andje), como terceros con interés, a fin de que se pronunciaran sobre la tutela de la referencia. 1.6. Contestaciones 1.6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda –Subsección “B”-4 Mediante escrito radicado el 3 de abril de 2017, el magistrado ponente de la decisión cuestionada indicó que las razones expuestas en la providencia constituyen argumento suficiente de defensa y, por ende, se atiene a lo que se demuestre en el trámite de la tutela. 1.6.2. La Policía Nacional5 Con escrito radicado el 4 de abril de 2017, manifestó que esa entidad carece de legitimación para comparecer como demandada al presente proceso, por cuanto la tutela se dirige contra una providencia del Consejo de Estado. Explicó que, en todo caso, la providencia de 16 de diciembre de 2016 no vulneró los derechos fundamentales invocados ni adolece de los defectos endilgados, por cuanto se configuraron las condiciones para rechazar la solicitud de extensión de jurisprudencia. Agregó que los aportes actuales al sistema de salud evidencian que el señor Rozo Marín se encuentra laborando, lo que denota la inexistencia de un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela como mecanismo transitorio. 1.7. Fallo de tutela de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con sentencia de 8 de junio de 20176, resolvió declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor Rozo Marín por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad de la acción. Al respecto adujo:

“Como la decisión de rechazo de la solicitud de extensión jurisprudencial pone fin al proceso y es dictada por el magistrado ponente —que no por la Sala, como el fallo que extiende los efectos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado— en única instancia, puede inferirse válidamente que se trata de un auténtico auto interlocutorio susceptible del recurso de súplica. 3 Folio110. 4 Folio 120. 5 Folio 124 a 129. 6 Folios 131 a 137. En ese contexto, no cabe duda de que la providencia del 16 de diciembre de 2016, que rechazó la solicitud de extensión de jurisprudencia presentada por Nelson Andrey Rozo Marín, es un auto interlocutorio que puso fin al proceso y fue dictado por el magistrado ponente (Carmelo Perdomo Cuéter) en única instancia y, por ende, era susceptible del recurso de súplica” 1.9. Impugnación Mediante correo enviado el 17 de junio de 20177, el actor impugnó la decisión del tribunal constitucional a quo, sin argumentar nada al respecto. Precisó que “…me dirijo a tan digno despacho, con el propósito de IMPUGNAR dentro del término de Ley, la decisión tomada por su digno despacho aun sin conocer la providencia, resaltando que una vez conozca el contenido del mismo, procederé a sustentarla ante el Consejero correspondiente, quien considero revocará y accederá a las pretensiones de la presente acción”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de

Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 8 de junio de 2017 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Nelson Andrey Rozo Marín contra la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y al mínimo vital y móvil. 2.3. Generalidades de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. La jurisprudencia constitucional de manera enfática y uniforme ha señalado que la acción de amparo fue instituida como un instrumento de defensa judicial de los 7 Folios 143 y 144. derechos fundamentales, dotada de un carácter subsidiario y residual. Lo anterior implica que su ejercicio solo es procedente de manera supletiva, es decir, cuando no sea posible acudir a otro medio de defensa, salvo que se promueva para precaver la ocurrencia de un perjuicio irremediable8. 2.4. Caso concreto En el presente caso, el señor Nelson Andrey Rozo Marín consideró que la

providencia cuestionada adolece de defecto fáctico, toda vez que no tuvo en cuenta las pruebas que sustentaron la solicitud de extensión jurisprudencial, apartándose completamente del asunto sometido a debate. Agregó que la autoridad judicial demandada desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-816 de 2011, el cual establece que el Consejo de Estado debe preferir la aplicación de las sentencias de unificación del alto tribunal constitucional. En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo solicitado, al advertir que contra la providencia cuestionada procedía el recurso de súplica, razón por la cual no se cumple con el requisito de la subsidiariedad de la acción de tutela. Como ya se advirtió, bajo el argumento de que aún no conocía la providencia objeto del recurso de alzada, la parte actora impugnó la sentencia del a quo sin pronunciar razón alguna al respecto. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe precisar que en el correo enviado el 16 de junio de 2017, notificación No. 42463, se le notificó el fallo de primera instancia al actor y además de trascribirse la parte resolutiva, se le indicó lo siguiente: “A PARTIR DE LA FECHA Y EN RAZÓN A QUE EXISTEN

PROBLEMAS DE CONECTIVIDAD CON EL APLICATIVO QUE

ENVÍA CORREOS ELECTRÓNICOS, NO SE ADJUNTARÁN LAS PROVIDENCIAS, DE IGUAL MANERA LA NOTIFICACIÓN DE QUE TRATA EL DECRETO 2591 DE 1991 NO OBLIGA A LOS

DESPACHOS JUDICIALES REMITIR VÍA CORREO

ELECTRÓNICO COPIA DE LA PROVIDENCIA OBJETO DE

NOTIFICACIÓN, POR TANTO DEBERÁ DESCARGAR EL

CONTENIDO DE LA MSMA POR MEDIO DEL SIGUIENTE LINK

http://www.consejodeestado.gov.co/consultasexternas.php e ingresar el nombre del demandante” 9 Nótese que por instrucciones claras de la Secretaría General de esta Corporación, si el señor Rozo Marín deseaba conocer el contenido de la providencia de 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Cuarta, debía ingresar al link señalado para tal efecto, por lo que no era obligatorio adjuntar la providencia al correo de 8 Ver, entre otras, las sentencias de la corte constitucional SU-037 de 2009 y T-764 de 2010. 9 Folio 143. notificación. Clarificado lo anterior, cuando se trata de tutelas ejercidas contra providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión de primera instancia, por el contrario, debe observar una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para que el juez de tutela de segunda instancia conozca las razones de su desacuerdo y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. Lo anterior se debe a que la acción constitucional contra providencia judicial no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Así lo ha considerado la Sección Quinta en oportunidades anteriores que “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le

está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”10. De esta manera, como la parte actora, en su escrito de impugnación, no expuso el motivo de inconformidad respecto del fallo de primera instancia, resulta claro para la Sala que no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía, y por tal razón, no es posible entrar a realizar un estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que impugnó. Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de 8 de junio de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la tutela interpuesta por el señor Nelson Andrey Rozo Marín. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que declaró improcedente la tutela

10 Consejo de Estado. Sección Quinta. C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Rad. No. 11001-03-15000-2015-01828-01, sentencia de 15 de diciembre de 2015. interpuesta por el señor Nelson Andrey Rozo Marín.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y enviar copia de la misma al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero