CE-11001-03-15-000-2017-00742-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Culpa exclusiva del agente En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al concluir que se configuró la causal eximente de culpa exclusiva del agente en la muerte del señor [J]. (…) El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia del 19 de diciembre de 2016, adujo que estaba probada la muerte del señor [J], por impacto de arma de fuego de dotación oficial, al punto que la justicia penal condenó al militar que provocó la muerte. Sin embargo, la sentencia objeto de tutela halló que dicha muerte no era imputable al Ejército Nacional, habida cuenta de que fue causada por la culpa personal del agente, esto es, que fue provocada en actos ajenos al servicio. (…) Para sustentar esa conclusión, la sentencia del 19 de diciembre de 2016 se refirió a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en especial, la relacionada con la culpa personal del agente como eximente de responsabilidad atribuible al Ejército Nacional por la muerte de civiles. (…) Esas pruebas permitieron concluir que la muerte del señor [J] no se debió a una falla del servicio imputable al Ejército Nacional, sino que es atribuible

a la conducta personal del agente. La Sala también descarta la configuración del defecto sustantivo que invocó la parte demandante, ya que, como se vio, el tribunal aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la culpa exclusiva del agente, como eximente de responsabilidad por la muerte de civiles imputada a los miembros de la fuerza pública, al punto que se refirió al llamado test de conexidad para determinar si la muerte de la víctima tenía o no vínculo con el servicio.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00742-01(AC)

Actor: LUZ MARY HERNÁNDEZ DE LA ROSA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 25 de mayo de 2017, dictada por la Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, que denegó el amparo pedido.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, mediante apoderado judicial, los señores Luz Mary Hernández De La Rosa, Leimer Darío, Nini Johana y Cindy Paola Cantero Medrano; Luzmila Medrano Barón, María Gladis Guerrero de Cabarcas, José Capitolino Cantero Parra; Abel Enrique, Nel Antonio y Sosimo Darío Cantero

Guerrero pidieron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la reparación integral de las víctimas, que estimaron vulnerados por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia. En consecuencia, solicitaron: 5.2. Declare que las sentencias emitidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Medellín (Rad. 05001 33 31 023 200900264-00Acumulado con Rad. 05001 33 31 002 2009-00204-00, Sentencia de Primera Instancia de 29/05/2015) y la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Sistema Escrito (Rad. 05001 33 31 023 2009-00264-00Acumulado con Rad. 05001 33 31 002 2009-00204-00, Sentencia de Segunda Instancia de 19/12/2016) VULNERÓ LOS DERECHOS FUNDAMENTALES al debido proceso o de acceso a la justicia (artículo 29 CP, 8 y 25 CADH, 14 PIDCP), así como la violación del derecho a una reparación integral que asiste a las víctimas de graves violaciones a los derechos humanos (artículo 90 CP y 63.1 CADH), todo ello respecto de los demandantes relacionados en el capítulo 1.1 de este escrito. 5.3. En consecuencia, ORDENE que las decisiones señaladas en el acápite anterior sean dejadas sin efectos y, en su lugar, sea emitida decisión que respete los derechos de acceso a la justicia y reparación integral de los

demandantes en su calidad de víctimas de grave violación de derechos humanos1.

2. Hechos Del expediente, se destacan los siguientes hechos relevantes: Que, mediante apoderado judicial, los señores Luz Mary Hernández De La Rosa, en representación de la menor Luz Mary Cantero Hernández; Leimer Darío, Nini Johana y Cindy Paola Cantero Medrano; Luzmila Medrano Barón, María Gladis Guerrero de Cabarcas, José Capitolino Cantero Parra; Abel Enrique, Nel Antonio y Sosimo Darío Cantero Guerrero interpusieron demanda de reparación directa para que se declarara responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios causados con la muerte del señor Jaime Rodrigo Cantero Guerrero, supuestamente causada por miembros del Ejército Nacional, en hechos ocurridos el 24 de enero de 2007. 1 Folio 38.

Que el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Medellín, mediante sentencia del 29 de mayo de 2015, denegó las pretensiones de la demanda, porque se configuró la causal de culpa personal del agente, es decir, que no fue una muerte asociada al servicio que presta el Ejército Nacional. Que, a instancias del recurso de apelación presentado por la parte demandante, el Tribunal Administrativo de Antioquia, por sentencia del 19 de diciembre de 2016, confirmó la decisión del juzgado. En concreto, el tribunal señaló que, tal y como lo estableció el Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión de Medellín, si bien la muerte del señor Jaime Rodrigo Cantero Guerrero fue causada por un soldado del Ejército Nacional, lo cierto es que el soldado no se encontraba en actos del

servicio, lo que descarta la responsabilidad extracontractual del Ejército Nacional.

3. Argumentos de la tutela Concretamente, la parte actora adujo que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto fáctico, habida cuenta de que la falla en el servicio sí estaba probada con las pruebas del proceso ordinario.

Lo anterior, pues, según dijo, los hechos ocurrieron en una zona en la que los militares prestaban servicio, tal y como se concluyó en el proceso penal que se siguió contra los militares. Además, alegó que los soldados involucrados en los hechos ejecutaban actos contrarios a la ley, como se probó con los testimonios del proceso ordinario, y de eso tenía conocimiento el superior jerárquico de los soldados. Que, por lo anterior, también incurrieron en defecto sustantivo, pues la muerte del señor Jaime Rodrigo Cantero Guerrero sí guarda conexidad con los actos del servicio. 4. intervenciones El Tribunal Administrativo de Antioquia no intervino2, a pesar de haber sido notificado. El Juzgado 34 Administrativo Oral de Medellín3, encargado de los procesos del Juzgado Cuarto Administrativo en Descongestión de Medellín, dijo que la tutela es improcedente, pues las providencias acusadas no incurrieron en ninguno de los defectos para la procedencia de la tutela contra providencia judicial. La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional4 solicitó que se denegaran las pretensiones de la tutela. En síntesis, explicó que en el proceso de reparación directa no se probó la falla del servicio imputada al Ejército Nacional, porque se rompió el nexo de causalidad,

esto es, la muerte no tuvo origen en el servicio, sino en la conducta personal del agente.

5. Sentencia impugnada 2 Folio 52. 3 Folios 65 y 66. 4 Folios 60 y 61

La Sección Segunda, Subsección A, del Consejo de Estado, mediante sentencia del 25 de mayo de 2017, denegó el amparo pedido. En síntesis, argumentó lo siguiente: Luego de citar varios apartes de los fallos objeto de tutela y de referirse a la jurisprudencia relacionada con la responsabilidad extracontractual atribuible al Ejército Nacional, el a quo concluyó que las pruebas del proceso no demostraban que los soldados que asesinaron al señor Jaime Cantero Guerrero estuvieran en cumplimiento de actividades relacionadas con el servicio, por lo que la responsabilidad de dicha muerte no era imputable al Ejército Nacional, sino a la conducta personal del agente. Respecto del supuesto defecto sustantivo, el a quo dijo que las providencias cuestionadas aludieron al test de conexidad que ha fijado la Sección Tercera del Consejo de Estado para determinar la conexidad entre el daño y el servicio. Que, en efecto, las sentencias cuestionadas aludieron a que en casos como el examinado, es necesario determinar si el hecho tiene o no vínculo con el servicio, es decir que se debe determinar si el miembro del Ejército Nacional se encontraba en el servicio o en labores asociadas al mismo. Que justamente las sentencias objeto de tutela aplicaron la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y después de examinar las pruebas del proceso, concluyeron que si bien la muerte de la víctima se produjo por un

integrante del Ejército, lo cierto es que se probó que no se encontraba en funciones del servicio. Que, además, aunque la muerte se produjo con arma de dotación oficial, el militar la causó como un particular cualquiera, con el objeto de cometer el delito de hurto. En definitiva, el a quo encontró que las autoridades demandadas valoraron las pruebas del proceso ordinario, entre otras: (i) el informe pericial de necropsia de la muerte del señor Jaime Cantero Guerrero, expedido por el Instituto de Medicina Legal; (ii) el documento expedido por el Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 31, Rifles, respecto de las labores que estaban cumpliendo los militares implicados en la muerte; (iii) el certificado de inventario de armas de fuego, en el que consta quien fue el militar que la portó, la fecha y el tipo de munición; (iv) el proceso penal que inició por la muerte del señor Jaime Cantero Guerrero, y (v) los testimonios de los señores Ariel Antonio Gutiérrez y Oscar David Alvarado Guevara.

6. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia del a quo, en los mismos términos del escrito de tutela. Es decir, insistió que el reproche de las providencias corresponde a un defecto fáctico, toda vez que en el proceso de la reparación directa existieron suficientes elementos de prueba que, de haber sido valorados adecuadamente, demostraban la falla del servicio imputable al Ejército Nacional, por la muerte de un civil causada por militares en actos propios del servicio. Además, insistió en que los militares involucrados en los hechos hicieron valer su posición privilegiada para

usar las armas de dotación oficial y causar la muerte de la víctima.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20125, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, se precisó que la acción de tutela es procedente, incluso, para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la

sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no 5 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 6 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos

que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problema jurídico y solución del caso En los términos de la impugnación, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Antioquia incurrió en los defectos fáctico y sustantivo, al concluir que se configuró la causal eximente de culpa exclusiva del agente en la muerte del señor Jaime Rodrigo Cantero Guerrero.

La Sala anticipa que confirmará la sentencia impugnada, porque, en efecto, las sentencias dictadas en el proceso de reparación directa promovido por Luz Mary Hernández De la Rosa y otros contra el Ejército Nacional. Para demostrar que las autoridades demandadas no incurrieron en defecto fáctico ni sustantivo, la Sala destacará los apartes más relevantes de la sentencia de segunda instancia del Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto a la decisión de declarar probada la eximente de culpa exclusiva del agente. El Tribunal Administrativo de Antioquia, en la sentencia del 19 de diciembre de 2016, adujo que estaba probada la muerte del señor Cantero Guerrero, por impacto de arma de fuego de dotación oficial, al punto que la justicia penal condenó al

militar que provocó la muerte. Sin embargo, la sentencia objeto de tutela halló que dicha muerte no era imputable al Ejército Nacional, habida cuenta de que fue causada por la culpa personal del agente, esto es, que fue provocada en actos ajenos al servicio. Para sustentar esa conclusión, la sentencia del 19 de diciembre de 2016 se refirió a la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en especial, la relacionada con la culpa personal del agente como eximente de responsabilidad atribuible al Ejército Nacional por la muerte de civiles. Luego, se refirió, específicamente, al test para determinar el nexo mediato o inmediato del daño con los actos del servicio: (…) Para determinar cuándo el hecho tiene o no vínculo con el servicio se debe examinar la situación concreta para establecer si el funcionario actuó frente a la víctima prevalido de su condición de autoridad pública, es decir, que lo que importa examinar no es la intencionalidad del sujeto, su motivación interna sino la exteriorización de su comportamiento. En otros términos lo que importa para atribuir al Estado, por ejemplo, el hecho de un policía que agrede a una persona es establecer “si a los ojos de la víctima aquel comportamiento lesivo de policía nacional aparecía como derivado de un poder público, si quiera en la vertiente del funcionamiento anormal de un servidor público”. En el caso sub judice, según la A quo el soldado Plaza Pastrana cometió el homicidio con arma dotación oficial, con el interés de asegurar el delito de hurto, sin ninguna motivación aparente, de lo cual se infiere que a los ojos de

la víctima actuó como un particular cualquiera, despojado de su condición de funcionario y en consecuencia, el hecho sólo le es imputable a él. En el test de conexidad con el servicio ya mencionado, con apoyo en la doctrina extranjera, se formulan las siguientes preguntas: ¿advino el perjuicio en horas del servicio, en el lugar o con instrumento del mismo?; ¿el agente actuó con el dese de ejecutar un servicio o bajo su impulsión?, las cuales entrarán a responderse: AAdvino el perjuicio en horas del servicio? SI X - NO__ Para resolver este interrogante, evidencia esta Sala de Decisión, conforme a las pruebas allegadas, que al soldado Plaza Pastrana, para la fecha de ocurrencia de los hechos le correspondía prestar sus servicios de seguridad en el aeropuerto del municipio de Caucasia y según los testimonios del señor Carlos Alberto Ochoa, compañero del señor Wilber Plaza y el señor Óscar Augusto Galvis, comandante de operaciones del batallón No. 31 “Rifles”, el día 24 de mayo de 2007, el mismo se encontraba de servicio. Igualmente en los testimonios antes mencionados en especial del militar Carlos Alberto Ochoa, se afirma que el señor Plaza Pastrana habitualmente dejaba su lugar de servicio entre las 6:00 y 7:00 p.m. a bordo de una moto taxi, sin dejar las anotaciones correspondientes para justificar su ausencia y en algunas ocasiones sacaban armas tipo fusil del batallón, lo cual no había sido denunciado a los superiores por amenazas de muerte realizadas por éste. De lo anterior se deduce que el uniformado se encontraban en servicio activo para ese momento, tal y como se corroboró en los diferentes informes

allegados al expediente y de las declaraciones vertidas en el proceso. BAdvino el perjuicio en el lugar del servicio? SI__NO X De manera contraria es claro que el perjuicio no advino en el lugar de servicio, pues los hechos se concretaron en la droguería “El Duro” del Municipio de CaucasiaAntioquia, a varios kilómetros del Batallón, y sin que le fuera encomendada ninguna misión en dicho sitio. CAdvino el perjuicio con instrumento del servicio? SI X - __ Ahora bien lo que respecta al arma con el cual fue asesinado el señor Jaime Rodrigo Cantero Guerrero, encuentra la Sala conforme a las pruebas allegadas tanto del presente proceso como del penal, que el disparo provino del fusil No. 97202602, el cual era de propiedad de la entidad demandada, mismo que fue asignado al soldado Wilber Plaza Pastrana como arma de dotación Oficial. DEl agente actuó con el deseo de ejecutar un servicio? SI__NO X Conforme a las pruebas allegadas al expediente es claro que el agente asesinó al señor Cantero Guerrero, no lo hizo con el deseo de ejecutar el servicio, por el contrario de la prueba se desprende que el disparo se produjo a consecuencia de una actividad ilícita (hurto). EEl agente actuó bajo la impulsión del servicio? SI__NO X Para resolver este interrogante habrá de citarse el mismo argumento para negar la pregunta anterior, además, se debe tener en cuenta que el comportamiento desarrollado por el señor Plaza Pastrana, no sólo es ajeno totalmente a la misión del servicio, sino que denota un designio criminal. Conforme a lo expuesto en el caso concreto se evidencia que el test de

conexidad arrojó dos (2) respuestas positivas a cinco (5) de los interrogantes planteados, lo que no es suficiente para acreditar la existencia del nexo de causalidad entre la conducta desplegada y el servicio, ya que si bien el hecho se presentó cuando el soldado causante del daño debía estar en la guarnición militar, ausencia que dio sin la comunicación previa de sus superiores y sin dejar su arma de dotación, como está estipulado en caso de permiso, no obstante esa sola circunstancia no es suficiente para derivar responsabilidad en contra del Estado(…). (…) En el caso concreto, el Estado no era garante del comportamiento personal del soldado que causó un daño ajeno a la actividad militar, pues su sola calidad de conscripto no se lo imponía; adicionalmente, el mismo no había exteriorizado ninguna condición que exigiera un control especial de parte de sus superiores, por lo que este cargo no tiene vocación de prosperidad, dejando así sin soporte el recurso de apelación. Sumado a lo anterior se encuentra acreditado en el proceso, que el soldado abandonaba el lugar de servicio a espalda de sus superiores, sin dejar su arma de dotación, por lo que no le era posible a la institución ejercer custodia sobre ella. (…)7. 7 Folios 22 a 25 del cuaderno anexo. Como se ve, la providencia de segunda instancia (que confirmó lo decidido por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Medellín) examinó la falla del servicio imputada al Ejército Nacional, a la luz de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado y encontró que si bien es cierto la muerte del señor

Jaime Rodrigo Cantero Guerrero se produjo por parte de un militar en horas del servicio y mediante el uso de un arma de dotación oficial, previamente asignada, también lo es que el agente actuó movido por su propia voluntad y con el ánimo de cometer un delito. Es decir, la sentencia del tribunal encontró que se rompió el nexo causal necesario para determinar la responsabilidad extracontractual por falla del servicio, en tanto la muerte de la víctima era atribuible únicamente a la conducta individual del agente, mas no al Ejército Nacional. Es más, en los apartes transcritos se concluyó que el Ejército Nacional no actuó de manera negligente y no estaba obligado a tener un control especial frente al militar que provocó la muerte, pues este no exteriorizó ninguna conducta anormal. En definitiva, la Sala advierte que las sentencia de segunda instancia aquí cuestionada no incurrió en defecto fáctico, toda vez que valoró adecuadamente (i) el informe pericial de necropsia de la muerte del señor Jaime Cantero Guerrero, expedido por el Instituto de Medicina Legal; (ii) el documento expedido por el Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 31, Rifles, respecto de las labores que estaban cumpliendo los militares implicados en la muerte; (iii) el certificado de inventario de armas de fuego, en el que consta quien fue el militar que la portó, la fecha y el tipo de munición; (iv) el proceso penal que inició por la muerte del señor Jaime Cantero Guerrero, y (v) los testimonios de los señores Ariel Antonio Gutiérrez y Oscar David Alvarado Guevara. Esas pruebas permitieron concluir que la muerte del señor Jaime Cantero Guerrero

no se debió a una falla del servicio imputable al Ejército Nacional, sino que es atribuible a la conducta personal del agente. La Sala también descarta la configuración del defecto sustantivo que invocó la parte demandante, ya que, como se vio, el tribunal aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la culpa exclusiva del agente, como eximente de responsabilidad por la muerte de civiles imputada a los miembros de la fuerza pública, al punto que se refirió al llamado test de conexidad para determinar si la muerte de la víctima tenía o no vínculo con el servicio. Lo anterior es suficiente para desestimar los argumentos de la impugnación y, en su lugar, se impone confirmar la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo y devolver el expediente enviado en calidad de préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ