CE-11001-03-15-000-2017-00743-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO FÁCTICO / INDEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / PRUEBA DIRECTAInexistencia / ANÁLISIS DE MATERIAL PROBATORIO BAJO LAS REGLAS DE LA SANA CRÍTICA - Deber judicial / EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL / ALTERACIÓN DE LA ESCENA DE LOS HECHOS / INADECUADA CADENA DE

CUSTODIA DE LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS /

ENFRENTAMIENTO ENTRE EJÉRCITO NACIONAL Y GRUPO SUBVERSIVOInexistencia

[A] diferencia de lo sostenido por el Tribunal accionado, que habida cuenta de las imprecisiones y la disparidad de versiones en las que incurrieron los soldados integrantes de la “Compañía Exparta” acerca de las circunstancias de tiempo modo y lugar de los hechos suscitados el 29 de marzo de 2006, no puede conferírsele a la prueba testimonial practicada un grado absoluto de certeza, sino que, por el contrario, la Sala guarda relativa reserva en cuanto a la eficacia probatoria del dicho de los soldados deponentes, máxime cuando ellos, por ser los directamente involucrados en los hechos debatidos, conservan un interés o motivo que tiene la potencialidad de afectar su imparcialidad (…) la Sala concluye que, bajo la hipótesis de que el señor [T.C] hubiere perecido por consecuencia del combate presuntamente suscitado en la vereda Naranjal del Municipio de DibullaLa Guajira, en ejecución de la misión táctica “Mesopotamia”, al soldado que

estaba al mando de la “Compañía Exparta”, le correspondía la obligación legal de proteger y conservar intacta la escena de los hechos. Sin embargo, como pudo observarse, se procedió en contravía de ese mandato, trasladando el cuerpo del señor [T.C] de la escena de los hechos sin precisar las condiciones de recolección de los elementos físicos materia de prueba hallados en la misma, y retrasando el momento para la práctica de las inspecciones y exámenes técnicos correspondientes (…) el señor [T.C] no accionó el arma que aparentemente le fue encontrada al término del combate que habría tenido lugar en la vereda el Naranjal (…) lo que en sí mismo sugiere la inexistencia de tal enfrentamiento, toda vez que, bajo el supuesto de que el señor [T.C] fuere integrante de las F. A. R. C., ¿Por qué habría desistido de la posibilidad de disparar al verse envuelto en las hostilidades narradas por los soldados de la “Compañía Exparta”? En efecto, la experiencia indica que una persona integrante de un grupo alzado en armas, adiestrado en armamento y táctica militar, encontrándose inmerso en un combate, para sobrevivir al mismo, haría uso del armamento con el que contare (…) En efecto, el Tribunal optó por apartarse del deber establecido por la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado en casos de ejecución extrajudicial, consistente en examinar integralmente la totalidad de los medios de prueba incorporados al expediente, de manera armónica y coherente y en atención a las

reglas de la sana crítica, habida cuenta de la inexistencia de pruebas directas que revelaren el acaecimiento de una ejecución extrajudicial (…) Por lo expuesto, se hace patente la configuración del defecto fáctico invocado por los actores.

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla la evolución jurisprudencial de los requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con la valoración del material probatorio bajo las reglas de la sana crítica y ante la ausencia de pruebas directas, ver las sentencias del 14 de abril de 2011, exp. 1996-00237-01(20145) y del 05 de abril de 2013, exp. 1999-00217-01(24984), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Sobre el deber de aseguramiento y conservación de la cadena de custodia de los elementos materiales probatorios, consultar la sentencia del 27 de septiembre de 2013, exp. 1995-05276-01(19886), M.P. Danilo Rojas Betancourth. Finalmente, respecto a la protección de la escena de los hechos, ver la sentencia del 28 de febrero de 2013, exp. 2000-02546-01(26866), M.P. Stella Conto Díaz del Castillo, todas las anteriores de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00743-00(AC)

Actor: MANUEL JOAQUÍN TOUS YANCE Y MARY LUZ CARBONÓ MARTÍNEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, SALA PRIMERA

DE DECISIÓN

I. ANTECEDENTES La Sala decide la acción de tutela interpuesta, por conducto de apoderado judicial especial1, por los ciudadanos Manuel Joaquín Tous Yance y Mary Luz Carbonó Martínez, contra la sentencia de 26 de julio de 2016, proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida. 1.1. La solicitud Los señores Manuel Joaquín Tous Yance y Mary Luz Carbonó Martínez, por conducto de apoderado judicial especial, presentaron acción de tutela orientada a que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida y a la igualdad, los cuales estiman conculcados por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, al proferir el fallo de segunda instancia de 26 de julio de 20162, mediante el cual se resolvió revocar la sentencia de primera instancia proferida el 26 de febrero 20153 por el Juzgado Primero Administrativo en Oralidad del Circuito Judicial de Riohacha y, en consecuencia, negar las súplicas de 1 Folios 380 y 381 del expediente de la acción de tutela radicaba bajo el N.º 2017-00743-00. 2 Folios 364 y siguientes del “libro N.º 2” del expediente digital contentivo de la acción contenciosa

con pretensión de reparación directa promovida por Manuel Joaquín Tous Yance y Otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, radicado bajo el N.º 2013-00030-01. 3 Ibíd., folios 301 y siguientes. la demanda formulada en el marco del proceso ordinario con pretensión de reparación directa radicado bajo el nro. 2013-00030. 1.2. Los hechos 1.2.1. Los accionantes afirman que su hijo, el señor Nelson Enrique Tous Carbonó, fue visto con vida por última vez en la ciudad de Santa Marta para el año 2006, época desde la cual no se supo más de su existencia; por tal motivo, presentaron denuncia por desaparición ante la Fiscalía Seccional de Santa Marta4. 1.2.2. Los accionantes manifiestan que el 12 de mayo de 2012, la Fiscalía Seccional de Santa Marta, les comunicó que su hijo, el señor Nelson Enrique Tous Carbonó, había sido “dado de baja” mediante tres impactos de bala con arma de fuego por parte de una cuadrilla del Ejército Nacional del Batallón “General José María Córdoba” de Santa Marta, en el marco de un enfrentamiento armado contra “la guerrilla, fuertemente armada con fusiles”, en la vereda Naranjal del Municipio de Dibulla del Departamento de La Guajira. 1.2.3. Que con ocasión de la muerte del señor Nelson Enrique Tous Carbonó, el Juzgado Diecinueve de Instrucción Penal Militar del Batallón de Infantería nro. 5 “General José María Córdoba” de la ciudad de Santa Marta, inició el

correspondiente proceso investigativo preliminar (nro. 291-2006), el cual concluyó con la declaratoria de preclusión de la investigación por inexistencia de pruebas que inculparan a los militares involucrados en los hechos relatados. 1.2.4. La parte actora afirma que del análisis del expediente nro. 291-2006, se puede concluir que el Ejército Nacional había “retenido, secuestrado, torturado y masacrado” a Nelson Enrique Tous Carbonó, por cuanto del acervo probatorio se evidenció que: i) Los militares incriminados violaron la cadena de custodia de las pruebas al trasladar el cadáver desde la escena del crimen (vereda Naranjal – Dibulla – La Guajira) hasta “La “Y”, vereda de San Salvador – Palomino Guajira”, donde el Juzgado Diecinueve de Instrucción Penal Militar le practicó diligencia de inspección judicial. En tal virtud, los militares involucrados en los hechos pudieron haber acomodado “las pruebas inexistentes”. 4 Folios 21 y 22 del Cuaderno digital “Consejo de Estado”. ii) Con base en el acta de necropsia de Medicina Legal, los impactos de bala que recibió el señor Tous Carbonó, fueron realizados a menos de un metro de distancia –a quemarropa-, toda vez que se observó que uno de los orificios de entrada de los proyectiles estaba acompañado de quemadura de pólvora y, los dos restantes, de sendos “anillos de contusión”. Este hecho desvirtúa la hipótesis del enfrentamiento armado y apunta a que la víctima estaba en poder de los militares.

1. Los proyectiles que penetraron la humanidad del señor Tous Carbonó indican un recorrido transverso, “unos de arriba hacia abajo, y otros de abajo hacia arriba”, luego entonces la víctima, al ser impactada en una primera ocasión, estaba arrodillada y después volvió a ser impactada estando acostada sobre el suelo. iv) En la escena del crimen, al señor Tous Carbonó no se le encontró fusil alguno, al igual que se estableció que no llevaba algún logotipo o insignia de un guerrillero y, que, por el contrario, las ropas que llevaba eran las de un civil, al punto de que el mismo informe militar del comandante refiere que la víctima “era un particular”. v) Con base en el estudio realizado por el Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía General de la Nación, no se encontraron residuos de pólvora en las manos del señor Tous Carbonó, con lo cual se puede concluir que no pudo haber disparado un arma de fuego en la escena del crimen. Además, aduce que en la fotografía tomada al cadáver del señor Tous Carbonó, no se observa que hubiere estado uniformado, tampoco el arma ni el equipo de radio con el que los militares lo presentaron ante el Juez Diecinueve Penal Militar. 1.2.5. Con base en las pruebas científicas obrantes en el proceso penal militar nro. 291-2006, los ciudadanos Manuel Joaquín Tous Yance y Mary Luz Carbonó Martínez, padres del señor Nelson Enrique Tous Carbonó, así como otros familiares del mismo5, por conducto de apoderado judicial especial, 5 “Manuel Joaquín Tous Yance, Mary Luz Carbonó Martínez, padres de Nelson Enrique Tous

Carbonó; los hermanos de este, Walter Antonio, Yoryanis Patricia y Erika Luz Tous Carbonó; los sobrinos y hermanos de crianza del causante, Villina Marcela Tous Carbonó, representada por su madre biológica Erika Luz Tous Carbonó; Dayana Yoryeth,, Heidi Sofía y Milagro de Jesús Padilla Tous, representados por su madre biológica Yoryanis Patricia Tous Carbonó; la compañera permanente del causante, Dary Luz Marriaga Ariza en su nombre y en el de su hijo menor y común con el causante, Nelson Rafael Tous Marriaga (…)”. presentaron acción contenciosa con pretensión de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por causa de “la desaparición forzada, tortura y posterior ejecución extralegal” del señor Tous Carbonó, en la vereda Naranjal del Municipio de Dibulla – La Guajira. 1.2.6. Mediante sentencia de 26 de febrero de 2015, el Juzgado Primero Administrativo en Oralidad de Riohacha, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos: “1. DECLÁRESE patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios ocasionados a los accionantes como consecuencia de la ejecución extrajudicial de la cual fue víctima el joven Nelson Enrique Tous Carbonó, en los hechos ocurridos el 29 de marzo de 2006 en la Vereda el Naranjal – Corregimiento de Palomino – Municipio de Dibulla – La Guajira, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

2. CONDÉNESE a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a pagar por concepto de perjuicios morales las suma de trescientos cincuenta y cuatro millones trescientos noventa y dos mil quinientos pesos ($354.392.500), de conformidad a las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia (…).6”.

Asimismo, como fundamento de su decisión, el Juzgado Primero Administrativo en Oralidad de Riohacha expuso que en el caso concreto se acreditó la existencia de los tres elementos de la responsabilidad extracontractual del Estado, en la medida en que se evidenció tanto el daño antijurídico sufrido por la víctima directa y los perjudicados indirectos, como la imputabilidad del mismo, comoquiera que en el marco de la misión táctica “Mesopotamia” desarrollada por los miembros de la Compañía “Exparta” del Ejército Nacional (adscrita al Batallón de Contraguerrillas nro. 2 “Guajiros”), el 29 de marzo de 2006, se suscitó un presunto enfrentamiento armado en el sector de Alto Naranjal de la vereda Naranjal del corregimiento Palomino – Municipio de Dibulla – La Guajira, producto del cual terminó abatida7 6 100 S. M. L. M. V. para el padre, la madre, la compañera permanente y el hijo de la víctima y 50

S. M. L. M. V. para cada uno de los tres hermanos. 7 Certificado de defunción nro. 04514002 visible en folios 24 y siguientes del Cuaderno digital “Consejo de Estado”.

una persona que correspondía con la identidad8 del señor Nelson Enrique Tous Carbonó, y cuya muerte obedeció al “Choque Hipovolemico (sic). Causa de Muerte. Heridas por Proyectil de Arma de Fuego. Probable Manera de Muerte: Homicidio”9. Por último, el Juzgado Primero Administrativo en Oralidad de Riohacha afirmó que no se logró determinar que el señor Tous Carbonó estuviera ejerciendo actividades ilícitas en la región, o que efectivamente hubiera provocado el enfrentamiento como integrante de algún grupo insurgente, toda vez que no se demostró que el arma que se le encontró10 hubiere sido accionada. Por estas razones el Juzgado consideró que, efectivamente, existe un nexo de causalidad entre el daño y la prestación del servicio de los miembros de las Fuerzas Militares y que, además, no se acreditó la existencia de una causa extraña que deshiciera dicha relación de causalidad. 1.2.7. Con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia de 26 de julio de 2016, resolvió “revocar la sentencia de 26 de febrero de 2015 proferida por el Juzgado Primero Administrativo en Oralidad del Circuito Judicial de Riohacha (…) y negar las súplicas de la demanda (…)”, teniendo en cuenta que, aunque sí está demostrado el daño antijurídico y la respectiva imputación fáctica, no puede establecerse la responsabilidad extracontractual de la Nación por cuanto la muerte del señor Tous Carbonó se dio en el contexto de

un combate armado entre miembros del Ejército Nacional e integrantes del grupo subversivo “Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia” –F. A. R. C.-, quienes al encontrarse con los uniformados embistieron contra ellos, obligándolos a accionar sus armas hacia el lugar de donde provenían las hostilidades. El Tribunal agregó que no hay pruebas determinantes que permitan dar cuenta de la actuación irregular –falla del serviciodel Ejército Nacional en los hechos ocurridos en 29 de marzo de 2006 en la vereda Naranjal del Municipio de Dibulla – La Guajira, y que su accionar se desarrolló en cumplimiento de un deber legal. 8 Informe nro. S.I./321911 de 17 de enero de 2007, basado en la necrodactilia practicada al finado. Folios 92 a 97 del Cuaderno digital “Consejo de Estado”. 9 Folios 107 del Cuaderno digital “Consejo de Estado”. 10“Acta de inspección judicial con examen de cuerpo N.° 07”, realizada por el Juzgado Diecinueve de Instrucción Penal Militar, Ibíd., folios 39 a 42. 1.2.8. Los accionantes reprochan que la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, incurrió en el error de analizar únicamente el informe militar y las declaraciones ofrecidas por los mismos militares, además de desconocer el valor de los medios de prueba aportados y que conducían a respaldar las deducciones detalladas en el numeral 1.2.4. 1.2.9. La parte actora informó que, en virtud de lo anterior, contrató a un “experto investigador criminalístico”, quien rindió un dictamen pericial, mediante el cual se

reiteran los razonamientos expuestos en el hecho 1.2.4. 1.3. Acción de tutela contra providencia judicial 1.3.1. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, los señores Manuel Joaquín Tous Yance y Mary Luz Carbonó Martínez solicitan que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la vida e igualdad y, en consecuencia, que se declare la nulidad de la sentencia proferida el 26 de julio de 2016, por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, “y en su defecto” ordenar restablecer sus derechos fundamentales, tal y como se solicitó en las pretensiones de la demanda o como lo estableció la sentencia de primera instancia pronunciada por el Juzgado Primero Administrativo de Riohacha, más los derechos que de oficio se estimen reconocer. 1.3.2. Actuaciones El despacho ponente admitió la acción de tutela mediante auto de 20 de abril de 201711 y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de la Guajira, para efectos de que contestaran el escrito de la presente acción de tutela y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. De igual forma, ordenó comunicar de la iniciación del trámite procesal de la referencia: i) al Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Riohacha, por haber tramitado la primera instancia del proceso ordinario. También se le solicitó que allegara en calidad de préstamo el expediente nro. 2013-00030-01 correspondiente al proceso ordinario dentro del cual se profirió la decisión 11 Folio nro. 391 del Cuaderno principal del expediente.

cuestionada; ii) a los señores Walter Antonio Tous Carbonó, Yoryanis Patricia Tous Carbonó, Erika Luz Tous Carbonó y Dary Luz Marriaga Ariza, por haber integrado la parte demandante en el proceso ordinario de reparación directa radicado bajo el nro. 2013-00030; y al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, por haber constituido la parte demandada en el proceso ordinario antedicho, para que manifestaran lo que creyeren pertinente. Ante la negativa de poner a disposición de este Despacho el expediente nro. 2013-00030-01 y la necesidad de analizarlo de primera mano para efectos de emitir una decisión de fondo, mediante auto de 18 de mayo de 201712, se le solicitó nuevamente al Juzgado Primero Administrativo en Oralidad de Riohacha que remitiera en calidad de préstamo el expediente mencionado. Finalmente, este fue recibido por el Despacho el 26 de mayo de 201713. 1.3.3. La contestación La Magistrada (E) del Tribunal Administrativo de la Guajira, María del Pilar Veloza Parra, mediante escrito allegado el 27 de abril de 2017, manifestó que la parte actora no cumplió con la carga de demostrar la configuración de alguna de las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales en el caso concreto, y que, por el contrario, el mismo fue resuelto de conformidad con el marco jurídico y jurisprudencial aplicable. Finalmente afirmó que la aspiración de los accionantes es obtener “una sentencia de remplazo de tercera instancia” y que, además, no se satisfizo el requisito de inmediatez. Por último, aun cuando fueron notificados14 en debida forma de la existencia de la

acción constitucional de la referencia, tanto el Ministerio de Defensa Nacional, como el Ejército Nacional de Colombia, optaron por guardar silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia de la Sala Esta Sección es competente para conocer de este proceso, de conformidad con el artículo 1º y 32 del Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de 12 Ibíd., folio nro. 407. 13 Ibíd., folio nro. 417. 14 Ibíd., folios nros. 393 y revés, 395 (revés) y 396. tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, “por el cual se establecen reglas para el reparto de la acción de tutela”. 2.2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela ha sido instituida como un instrumento preferente y sumario, destinado a proteger de manera efectiva e inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando hayan sido violados o amenazados por las autoridades públicas, o por los particulares, en los casos expresamente señalados. Procede, a falta de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio, para prevenir un perjuicio irremediable. 2.3. Problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira, al proferir la sentencia de 26 de julio de 2016, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se

negaron las súplicas de la demanda, incurrió en defecto fáctico al analizar de manera indebida las pruebas obrantes en el expediente contentivo del medio de control de reparación directa radicado bajo el nro. 2013-00030, y que, a juicio de los accionantes, daban cuenta de la responsabilidad patrimonial de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia, por la muerte del señor Nelson Enrique Tous Carbonó a título de falla del servicio. Es así como la Sala procederá a determinar si se configuró el defecto fáctico alegado y si, efectivamente, con ello se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2.4. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. 2.5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección15 adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005 precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”16. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la 15 Consejo de Estado, Sala Plena, accionante Nery Germania Álvarez Bello, Rad.: 2009-01328, M.P. María Elizabeth García González, el 31 de julio de 2012. 16 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial: en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo término, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”17 que encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001031500020120220101, (Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez). En el caso bajo examen se advierte que la acción de tutela presentada por los

ciudadanos Manuel Joaquín Tous Yance y Mary Luz Carbonó Martínez cumple con los requisitos generales que exige la sentencia C-590 del 2005 para la procedencia contra providencia judicial, toda vez que: a) es evidente que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, comoquiera que se acusa la presunta afectación de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida; b) cumplió con el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que la providencia judicial enjuiciada se profirió el 26 de julio de 2016 y se notificó vía correo electrónico el 9 de septiembre del mismo año18, mientras que la acción de tutela fue interpuesta el 3 de marzo de 201719, es decir dentro del término de seis (6) meses que por regla general esta Corporación ha considerado como razonable20; c) los accionantes agotaron todos los medios ordinarios de defensa 17 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 18 Folios 384 y siguientes del cuaderno digital “Consejo de Estado Libro 2”. 19 Folio 1 del expediente. 20Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. En dicho pronunciamiento, en lo pertinente, se sostuvo: “Anótese que el término o plazo de inmediatez no es único. Eso explica que las diversas secciones del Consejo de Estado hayan fijado pautas

diferentes sobre este aspecto. judicial y a la fecha no cuentan con otro mecanismo legal para lograr la protección de los derechos fundamentales invocados; d) la presente acción de tutela no versa acerca de una presunta irregularidad procesal; e) los actores identificaron los hechos y los derechos cuya vulneración alegan; y f) no se trata de una acción de tutela contra sentencia de tutela, sino contra una providencia proferida en segunda instancia en el marco de un juicio ordinario. No obstante, en lo que atañe al requisito específico de procedibilidad defecto fáctico, la Sala desarrollará el análisis respectivo al estudiar el caso concreto. 2.6. Caso concreto. En lo que refiere a la situación fáctica del presente caso, se destaca que los señores Manuel Joaquín Tous Yance y Mary Luz Carbonó Martínez interpusieron acción de tutela contra la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira porque, a su juicio, dicha autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la vida, por cuenta de haber proferido la sentencia de 26 de julio de 2016, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las súplicas contenidas en la demanda contenciosa con pretensión de reparación directa interpuesta contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional de Colombia, y radicada bajo el nro. 2013-00030. La parte actora fundamentó su censura contra la sentencia del 26 de julio de 2016, en que la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de la Guajira

analizó de manera indebida las pruebas obrantes en el expediente y que daban cuenta de que el 29 de marzo de 2006, el Ejército Nacional de Colombia eliminó a su hijo, el señor Nelson Enrique Tous Carbonó, en inmediaciones a la vereda Naranjal del Municipio de Dibulla en el Departamento de La Guajira. En efecto, los actores aseguran que el Tribunal accionado incurrió en defecto fáctico al fundamentar su decisión, exclusivamente, en el informe militar y las declaraciones ofrecidas por los militares involucrados en los hechos, además de desconocer Por eso, la Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas, el derecho a la tutela judicial efectiva y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. La regla general del plazo de seis meses se acoge, además, teniendo en cuenta: i) que el plazo ha sido considerado como razonable por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y; (ii) se trata de una decisión judicial adoptada en un proceso jurisdiccional.” que: i) Los