CE-11001-03-15-000-2017-00756-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / CONFIGURACIÓN DEL DEFECTO SUSTANTIVO – No vulneró derechos fundamentales / PRIMA DE ANTIGUEDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO / ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES - Calculo favorable al actor [L]a Sala considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la sentencia de segunda instancia, realizó una interpretación con la que contraría el tenor del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al concluir que la cuantía de la asignación de retiro equivale al 70% de la suma del salario básico establecido en el numeral 13.2.1 de la misma norma y el 38.5% de la prima de antigüedad. (…) Ahora bien, la Sala advierte que pese a que el Tribunal Administrativo de Antioquia insistió en una interpretación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 que ha sido refutada por esta Corporación en diferentes providencias; no limitó su estudio al análisis de dicha norma, sino que revisó la cuantía de la asignación de retiro que recibía el [actor] en el año 2010 y realizó el cálculo del valor que debía reconocerse (…) el Tribunal concluyó que la liquidación de la asignación de retiro reconocida al actor en el año 2010 por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, era más favorable para él por lo siguiente: El [actor] percibió en el año 2010 una asignación de retiro en cuantía de $699.010; Si se aplicaba el 70% sobre la suma del salario mensual y el 38.5% de la prima de antigüedad, la cuantía de la asignación de retiro para el año 2010 hubiera sido $618.370; Si el cálculo se

efectuaba sobre el 70% del salario mensual y la suma del 38.5% de la prima de antigüedad, el valor a cancelar por concepto de asignación de retiro para el año 2010 hubiera sido $667.087. Quiere decir lo expuesto, que si bien en la decisión cuestionada se realizó una interpretación indebida del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, dicha situación no generó la vulneración de un derecho fundamental del actor, pues el valor devengado por él en el año 2010 por concepto de asignación de retiro, fue superior y más favorable a lo que hubiera recibido si se calculaba aplicando la tesis de las sentencias proferidas por esta Corporación sobre la materia. Asimismo, la Sala advierte que lo pretendido por el [actor] es que la prima de antigüedad, a efectos de calcular la asignación de retiro, se determine a partir del 38.5% del sueldo básico, sin embargo, dicha interpretación tampoco es posible, pues el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 establece que el porcentaje se aplica al valor devengado en actividad por ese concepto (…) Por lo anterior, la Sala considera que pese a que en la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2016 el Tribunal realizó una interpretación contraria a la acogida de manera reiterada por esta Corporación sobre el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ello no conllevó la afectación del derecho del actor, pues concluyó que la liquidación efectuada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares era más favorable para el actor; y, al llevarse a cabo una verificación de la suma reconocida por este concepto, se evidencia que la asignación de retiro se calculó en legal forma.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00756-00(AC)

Actor: ROBERTO DE JESÚS GAVIRIA VARELA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por Roberto de Jesús Gaviria Varela, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de

Antioquia.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Roberto de Jesús Gaviria Varela, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicita la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo de Antioquia, por la decisión adoptada en segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por él contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL.

En amparo de los derechos invocados, solicita: “[…] TUTELAR los derechos fundamentales del señor ROBERTO DE JESÚS GAVIRIA VARELA, por violación al Debido Proceso, Derecho a la

Igualdad, Afectación al Mínimo Vital, Principio de Favorabilidad, prevalencia del derecho sustancial, acceso a la administración de justicia y desconocimiento del Precedente Judicial. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA expediente No. 05001-33-33-004-2013-00718-01 del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandante: ROBERTO DE JESÚS GAVIRIA VARELA contra CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, emitan un nuevo pronunciamiento y CONFIRMANDO (sic)el fallo de marzo 16 de 2015 del JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE MEDELLÍN expediente No. 05001-33-33-004-2013-00718-01 del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandante: ROBERTO DE JESÚS GAVIRIA VARELA contra CAJA DE RETIRO DE LAS

FUERZAS MILITARES – CREMIL. […]”

2. Hechos De acuerdo a los documentos allegados al proceso y las consideraciones presentadas por la parte actora, la solicitud de amparo se fundamenta en los hechos que se resumen a continuación1: La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL reconoció asignación de retiro al señor Roberto Gaviria Varela mediante Resolución 4060 de 8 de octubre de 2010.

A juicio del actor, dicho reconocimiento no atendió lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues en esa norma se establece que la asignación de retiro se reconoce con el 70% de lo devengado como sueldo básico y a este valor

se le adiciona el 38.5% de la prima de antigüedad, pero la entidad sumó el sueldo básico con la prima de antigüedad y sobre el resultado calculó el 70%, es decir, desconoció lo estipulado en la norma. Por lo anterior, el actor presentó solicitud de reliquidación de la asignación de retiro ante CREMIL, petición que fue resuelta de manera negativa por esa entidad, mediante oficio 73648 del 14 de agosto de 2013. Con fundamento en lo expuesto, el señor Roberto Gaviria Varela presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener la nulidad del oficio 73648 del 14 de agosto de 2013 y, como restablecimiento del derecho, que se ordene a esa entidad reliquidar la asignación de retiro. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Oralidad de Medellín, que mediante sentencia del 16 de marzo de 2015 accedió a las pretensiones. La parte demandada presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, el cual se resolvió por el Tribunal Administrativo de Antioquia mediante fallo del 21 de septiembre de 2016, en el que se revocó la totalidad de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se negaron las pretensiones de la demanda. Afirma la parte actora que el Tribunal fundamentó su decisión en que de acuerdo con lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para establecer la cuantía de la asignación de retiro se debe sumar el 100% del sueldo básico con el 38% de la prima de antigüedad y sobre ese valor se saca el 70%.

1 Folios 2-14. A juicio del actor, no le asiste razón al Tribunal Administrativo de Antioquia, pues la interpretación que realizó de la norma aplicable al caso desconoce el principio de favorabilidad, ya que con ella se realiza doble reducción sobre el concepto de prima de antigüedad. Asimismo, considera que la decisión acusada desconoce el precedente jurisprudencial emitido por el Consejo de Estado2, según el cual la cuantía de la asignación de retiro se calcula a partir del 70% del sueldo básico, adicionado con el 38% de la prima de antigüedad, sin que a este último valor se le deba calcular a su vez el 70%, pues dicha interpretación es contraria a lo establecido en la misma norma.

3. Trámite Mediante auto del 29 de marzo de 2017 se admitió la tutela y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Antioquia3, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 19914.

Igualmente, se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares5 por tener interés en las resultas del proceso.

4. Intervenciones La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares indicó que el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa con el fin de obtener el reajuste de su asignación de retiro. Dicho proceso se resolvió en primera instancia favorable a sus pretensiones, sin embargo, el Tribunal Administrativo de Antioquia, en fallo de segunda instancia, revocó la decisión y, en su lugar, negó las súplicas.

En consecuencia, la inconformidad de la parte accionante se presenta contra la

decisión judicial adoptada por el Tribunal y no contra esa entidad, por lo que solicitó que se disponga su desvinculación del presente trámite constitucional6. 2 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 11 de diciembre de 2014, radicado 2014-02292-01 (AT), M.P. María Elizabeth García González; y, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 30 de julio de 2015, radicado 2015-01664-00 (AT), M.P. Gerardo Arenas Monsalve. 3 Folio 23 reverso. 4 Folios 22 y reverso. 5 Folio 25. 6 Folios 28-30. El Tribunal Administrativo de Antioquia guardó silencio7.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por Roberto de Jesús Gaviria Varela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia, de conformidad con las reglas previstas en el Decreto 1382 de 2000.

2. Problema jurídico La Sala debe resolver si el Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales del actor, al concluir que no había lugar a ordenar la reliquidación de la asignación de retiro que le fue reconocida, porque la suma incluía el valor correcto por concepto de prima de antigüedad, de acuerdo a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional8 y el Consejo de Estado9 ha sido

admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la Corte Constitucional partió de la existencia de una vía de hecho a través de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003, y luego en la sentencia C-590 de 2005, en la que se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, 7 Folios 68. 8 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de

2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 9 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de

tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes10: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial, y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

4. El desconocimiento del precedente jurisprudencial y el defecto sustantivo como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales 10 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

La Corte Constitucional ha destacado que cuando se alega como causal de procedibilidad el desconocimiento del precedente, se reprocha que una autoridad judicial modifique su posición frente a determinado asunto, o se separe

del criterio establecido por su superior jerárquico, haciendo caso omiso al precedente en la materia, y aún más, que a pesar de reconocer la existencia de éste, se aparte total o parcialmente del mismo sin cumplir con la carga argumentativa que le corresponde en esos casos, toda vez que con ese proceder se desconocen principios de relevancia constitucional como la igualdad, la seguridad jurídica, la confianza legítima, entre otros, que están directamente relacionados con el respeto del precedente. Sobre el particular, en la sentencia T-446 de 2013 la Corte Constitucional señaló: […] es la ratio decidenci que es la base jurídica directa de la sentencia, el precedente judicial que, en virtud del derecho a la igualdad, tiene efectos vinculantes y debe ser aplicado para resolver casos similares, esto por cuanto ella constituye el conjunto de argumentos jurídicos que permiten solucionar el problema debatido en el caso y explicar la decisión adoptada a la luz de los hechos que lo fundamentan. De manera que la ratio decidendi expresada en el precedente judicial constituye un importante límite a la autonomía judicial que no puede ser desconocido por los jueces. Ahora bien, es importante resaltar que la jurisprudencia ha distinguido entre precedente horizontal y precedente vertical para explicar, a partir de la estructura orgánica del poder judicial, los efectos vinculantes del precedente y su contundencia en la valoración que debe realizar el fallador en su sentencia. En este sentido, mientras el precedente horizontal supone que, en principio, un juez –individual o colegiadono puede separarse del precedente fijado en sus propias sentencias; el precedente vertical implica que los jueces no se pueden apartar del precedente establecido por las autoridades

judiciales con atribuciones superiores, particularmente por las altas cortes. En esta óptica, la Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales […]”11. Por ello, la Corte Constitucional permite, siempre y cuando se justifique de manera razonada la decisión que en uno y otro sentido toma un juez en virtud del principio

de autonomía, que las autoridades judiciales se aparten de un precedente pues la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico no es absoluta. Y en caso de que el cambio de postura no se justifique expresamente, se produce una violación a los derechos fundamentales a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, que puede ser reclamada a través de la acción de tutela. Respecto al defecto sustantivo, se ha considerado que se incurre en él cuando: (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática12. La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006, precisó, a propósito del defecto sustantivo, la limitación que es inherente al principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, así: “[…] Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el

principio de autonomía e independencia judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con 11 Sentencia de 11 de julio de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 12 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación […]”13. Y también, en las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 el Tribunal Constitucional, consideró: “[…] una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada) […]”. (Destacado de la Sala).

5. Caso concreto 5.1. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional,

toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad y prevalencia del derecho sustancial, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales la accionante pueda lograr la protección de los derechos invocados como quebrantados, pues la sentencia que se cuestiona se dictó en segunda instancia y contra dicha decisión no procede ningún recurso. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia en segunda instancia se dictó el 21 de septiembre de 2016 y la acción de tutela se presentó el 23 de marzo de 2017, es decir, dentro de un término prudencial. Adicionalmente, se encuentra que la parte actora plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran los derechos fundamentales invocados; y, que las providencias que se cuestionan en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 5.2. Análisis de las causales específicas de procedibilidad 13 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. El señor Roberto de Jesús Gaviria Varela, a través de apoderado judicial, plantea que el Tribunal Administrativo de Antioquia vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al mínimo vital, de acceso a la administración de justicia, así como de los principios de favorabilidad y prevalencia del derecho

sustancial, toda vez que revocó la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesta por él contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Lo anterior, ya que a su juicio, el Tribunal interpretó erradamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado expuesto en diferentes acciones de tutela, según el cual para efectos de liquidar la cuantía de la asignación de retiro para los soldados profesionales, se debe tener en cuenta el 70% del salario mensual y a dicho valor se le debe adicionar el 38% de la prima de antigüedad; y no como consideró la autoridad judicial accionada, que concluyó que se debe sumar el salario mensual con el 38% de la prima de antigüedad, y para calcular el 70% sobre el cual se paga la asignación de retiro. Ahora bien, con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala revisará el contenido de la sentencia proferida el 21 de septiembre de 2016 por el Tribunal Administrativo de Antioquia. En dicha providencia se consideró lo siguiente: “[…] CASO CONCRETO De conformidad con la hoja de liquidación de servicios visible a folios 31 del expediente, el demandante prestó servicio militar, en calidad de soldado regular, soldado voluntario y soldado profesional. En este medio documental de prueba también se informa que el actor devengó en la última nómina los siguientes factores (agosto de 2010): sueldo básico ($721.000), prima de antigüedad ($421.785=58.50%), seguro de vida y bonificación especial de

escoltas. Mediante la resolución nº. 4060 del 8 de octubre de 2010, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció al demandante la asignación de retiro. La liquidación de la asignación de retiro se efectuó conforme a las disposiciones contenidas en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. El 22 de julio de 2010, el actor solicitó a la entidad demandada la reliquidación de la asignación de retiro en cuantía del 70% de los factores prestacionales por indebida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante oficio CREMIL con consecutivo nº. 2013-543648 del 14 de agosto de 2013, negó al demandante la solicitud de reajuste de la asignación de retiro. En este acto administrativo, la entidad manifestó que la liquidación para el pago de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, se efectúa así: Liquidación Soldados Profesionales 2013 Salario Mínimo Legal Vigente $589.500 SMLV+40% del SMLV (Art. 16 del 140.00% $825.300 D.4433/2004) Sueldo Básico Soldados Profesionales $577.710 Porcentaje de liquidación 70.00% Prima de Antigüedad 38.50% $222.418 Asignación de Retiro $800.128 (“…”)” La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares a través de la certificación nº. 613 del 14 de agosto de 2013, informa que el valor de la asignación de retiro del señor Roberto de Jesús Gaviria Varela para el año 2010 fue de $699.010.oo.

Se tiene que el soldado profesional Gaviria Varela, para el año 2010, devengaba un salario de $721.000.oo, con esta información se puede realizar la liquidación de la asignación de retiro conforme a lo establecido en el Decreto 4433 de 2004 y de conformidad con la interpretación contenida en las consideraciones del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, atrás citadas, la cual quedaría de la siguiente manera: Liquidación Asignación de Retiro año 2010 Salario Mínimo Legal Vigente $515.000 SMLV+40% del SMLV (Art. 16 del 140.00% $721.000 D.4433/2004) Prima de Antigüedad 38.50% $162.387 Sueldo Básico Soldados Profesionales $883.387 Porcentaje de liquidación 70.00% Asignación de Retiro $618.370 Ahora, y si en gracia de discusión el 38.5%, debe tomarse en su totalidad y no en un 70%, como se solicita en la demanda, al realizar la liquidación resulta de todos modos superior a lo que correspondía liquidar como asignación de retiro del actor, veamos: Liquidación Asignación de Retiro año 2010 Salario Mínimo Legal Vigente $515.000 SMLV+40% del SMLV (Art. 16 del 140.00% $721.000 D.4433/2004) Sueldo Básico Soldados Profesionales $504.700 Porcentaje de liquidación 70.00% Prima de Antigüedad 38.50% $162.387 Asignación de Retiro $667.087 Con fundamento en los argumentos expuestos, es claro que no pueden

prosperar las pretensiones de la demanda, pues, como se señaló líneas atrás, cuando el artículo 16 del decreto 4433 de 2004 dispone que la asignación mensual de retiro, equivaldrá al 70% del salario básico mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un 38.5% de la prima de antigüedad, debe entenderse que ese 38.5% de la prima se adiciona al salario mensual, para luego aplicar a ese total el 70%, que es el monto de la asignación de retiro. Adicionalmente, en el presente asunto, se tiene que la liquidación de la asignación de retiro del actor efectuada por la entidad accionada, es más favorable. En ese orden de ideas, se concluye que el demandante no tiene derecho al reajuste de la asignación de retiro por la partida computable prima de antigüedad. […]” Revisado lo anterior, se observa que la inconformidad de la parte actora surge a partir de la interpretación que realizó el Tribunal Administrativo de Antioquia del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, el cual señala lo siguiente: “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima

de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Así las cosas, se encuentra que el Tribunal acusado concluyó que para el supuesto planteado en la norma anteriormente transcrita, la asignación de retiro debía liquidarse teniendo en cuenta el 70% de la suma del salario mensual señalado en el numeral 13.2.1 del Decreto 4433 de 200414 y el 38.5% de la prima de antigüedad. Por el contrario, la parte actora considera que la cuantía de la asignación de retiro se calcula con el 70% del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 de dicho cuerpo normativo, y a ese valor se le debe sumar el 38.5% del salario mensual, por concepto de prima de antigüedad. Al respecto, la Sala considera que el Tribunal Administrativo de Antioquia al proferir la sentencia de segunda instancia, realizó una interpretación con la que contraría el tenor del artículo 16 del Decreto 443