CE-11001-03-15-000-2017-00757-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / NULIDAD

ELECTORAL DE MINISTRO PLENIPOTENCIARIO / DEBER DE OFERTAR

VACANTE ENTRE FUNCIONARIOS DE CARRERA DIPLOMÁTICA / AUSENCIA

DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad electoral demandado, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, anuló el Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015 [por el cual se nombró provisionalmente a la doctora [R] como Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Francia], dado que había funcionarios inscritos en carrera diplomática que ya habían superado los 12 meses del periodo de alternación, a quienes no se les ofreció la vacante en primer término (…) El accionante alega que el juez ordinario no se pronunció en torno a uno de los puntos de la litis, el concerniente a que la interrupción de los lapsos de alternación debe ser calificada por la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática. Manifiesta que dicho problema lo puso de presente desde la contestación de la demanda en el proceso ordinario. La Sala advierte que una vez revisada la contestación de la demanda presentada por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el proceso de nulidad electoral, en ninguna parte se alegó que la interrupción de los lapsos de alternación debe ser calificada por la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática. Así las cosas, se concluye que en el proceso ordinario la excepción que ahora propone el

accionante no fue planteada, ni acreditada de oficio por parte del juez, por lo que no es procedente que ahora, en sede de tutela, pretenda el actor un pronunciamiento sobre el particular.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00757-00(AC)

Actor: MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES Demandado: SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO La Sala decide la acción de tutela formulada por la Nación - Ministerio de Relaciones Exteriores, por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, por la Sección Quinta del Consejo de Estado que declaró la nulidad del Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015, por el cual se nombró provisionalmente a la doctora Ana Piedad Jaramillo Restrepo como Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la

República de Francia.

I. SÍNTESIS DEL CASO La Nación – Ministerio de Relaciones Exteriores solicita dejar sin efectos la sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 23 de febrero de 2017, que declaró la nulidad del Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015, por el cual se nombró provisionalmente a la doctora Ana Piedad Jaramillo Restrepo como Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la

República de Francia. La sentencia demandada se basó en que la doctora Ana Piedad Jaramillo Restrepo no pertenece a la carrera diplomática y que los funcionarios inscritos en la carrera diplomática del Ministerio de Relaciones Exteriores tenían derecho a ocupar el cargo referido. La parte actora considera que dicha sentencia vulnera sus derechos fundamentales al trabajo y al acceso a cargos públicos, básicamente por una errada interpretación del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN El 4 de agosto de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela interpuesta y dispuso notificar a los magistrados que integran la Sección Quinta del Consejo de Estado y, por tener interés directo en las resultas del proceso, a los señores magistrados de la Sección Primera, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a los miembros de la Comisión Nacional del Servicio Civil, y a los señores Enrique Antonio Celis Duran, Ana Piedad Jaramillo Restrepo, Olga Cielo Molina de la Villa, Mirza Cristina Géneco, Pablo Antonio

Rebolledo Sochloss, Rafael Guillermo Arismendy Jiménez, Francisco Alberto González, Luis Carlos Rodríguez Gutiérrez, Nohra María Quintero Correa, Adda Isabel Borda Medina (aspirantes a ocupar el cargo de la parte demandada en el proceso ordinario) y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Una vez notificados, los interesados rindieron los siguientes informes: II.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que dicha entidad es un órgano independiente, con

personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y técnica que no pertenece a ninguna de las ramas del poder público. Relató que de conformidad con las facultades otorgadas por la Ley 909 de 2004, dicha entidad, no es competente para establecer, indicar o validar los motivos que fundamentan un acto administrativo que nombra en provisionalidad a un servidor público, como quiera que es el nominador de la entidad quien tiene la potestad de designar y retirar del servicio al funcionario público respectivo. Expuso que la designación en provisionalidad o en encargo corresponde a una decisión autónoma del Ministerio de Relaciones Exteriores, motivo por el cual será éste quien decida los criterios que va a tener en cuenta para adoptar esa decisión. Señaló que la Comisión Nacional del Servicio Civil no fue parte dentro del proceso ordinario. II.2. La Sección Quinta del Consejo de Estado, por medio de la magistrada ponente de la decisión demandada, solicitó negar la acción de tutela por los siguientes motivos: Aseguró que en el proceso ordinario se discutió la legalidad del nombramiento como Ministro Plenipotenciario de una persona que no hace parte de la carrera diplomática y consular, fundado en la presunta falta de funcionarios de carrera que pudieran ocupar dicho cargo. Añadió que el nombramiento de Ana Piedad Jaramillo Restrepo, en el cargo mencionado, es la excepción a la normativa que regula este tipo de vinculación, pues lo primero que debe ocurrir es que estas plazas deben ser ocupadas por quienes hacen parte de la carrera diplomática y consular. Advirtió que en el proceso ordinario se encontró acreditado que en la Planta del Ministerio de Relaciones Exteriores había funcionarios de carrera que podían ser

nombrados en lugar de la doctora Ana Piedad Jaramillo, quien no pertenecía a la carrera diplomática y consular. Aseveró que de conformidad con la jurisprudencia de dicha Sección, de existir prueba que acredite que alguno de los funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular cuenta con más de doce (12) meses en periodo de alternación, ya lo acredita como funcionario disponible para el nombramiento, pues no se requiere el cumplimiento del período completo, según lo ha establecido el artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. Advirtió que según la citada norma, los funcionarios que desempeñen un cargo en alternancia en el extranjero no deben solicitar la interrupción del período de alternación, como lo expone la parte actora, por el contrario, es obligación del Ministerio de Relaciones Exteriores que antes de nombrar a una persona distinta de los funcionarios de carrera debe verificar si alguno de éstos tiene el derecho de acceder a dicho cargo. Expuso que el demandante para fundar su reparo hizo alusión al contenido del artículo 40 del Decreto Ley 274 de 2000, con miras a precisar que debe existir calificación de la Comisión de Personal de Carrera Diplomática y Consular y la manifestación de voluntad del funcionario interesado para acceder al cargo. Adujo que esta norma hace alusión a la excepción relativa a la frecuencia de los lapsos de alternación, como circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito, situación que difiere de manera palmaria del asunto objeto de estudio, toda vez que el nombramiento de la señora Jaramillo Restrepo tuvo su fundamento en la facultad del Ministerio de

Relaciones Exteriores de designar funcionarios en provisionalidad en cargos de carrera diplomática y consular cuando no sea posible cubrir la vacante con funcionarios inscritos en la misma. En consecuencia, concluyó que es a la Administración a la que le corresponde demostrar, en el trámite administrativo, y luego, en el judicial, que en efecto, no era posible cubrir la vacante con funcionarios inscritos en carrera diplomática y consular, sin que esta carga pueda o deba ser soportada por los funcionarios que tengan derecho a ocupar la plaza vacante. II.3. La Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aseveró que la decisión adoptada por dicha corporación judicial fue debidamente motivada desde el punto de vista fáctico, probatorio y jurídico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para ser estudiada, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como son el debido proceso y el acceso a la administración de justicia, ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial de que disponía la accionante (las dos instancias del proceso de nulidad electoral); iii) en lo atinente a la inmediatez con la que se hizo uso del recurso de amparo, se tiene que en el caso concreto la sentencia que puso fin al proceso que aquí se censura se notificó el 24 de febrero de 2017. Teniendo en cuenta que la acción de tutela fue interpuesta el 23 de marzo de 2017 resulta sencillo concluir que se cumple con este requisito, ya que se presentó dentro de los seis (6) meses que se han

estimado como lapso razonable para hacer uso de este mecanismo de protección de derechos fundamentales; iv) las irregularidades manifestadas por el accionante (defectos sustantivo y fáctico) de ser ciertas, afectan la decisión de fondo, porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y iv) no se trata de una tutela dirigida en contra de una sentencia de tutela. En consecuencia, procederá a su análisis. II.4. Hechos probados El abogado Enrique Antonio Celis Durán presentó demanda de nulidad electoral contra el Decreto 2402 de 11 de diciembre de 2015, por medio del cual se nombró en provisionalidad a la señora Ana Piedad Jaramillo Restrepo, en el cargo de Ministra Plenipotenciaria de la Planta Global del Ministerio de Relaciones Exteriores, adscrita a la Embajada de Colombia ante la República de Francia. Como fundamento de la demanda, se señaló que no había lugar a dicha designación, en tanto había varios funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular en periodo de alternación que cumplían los requisitos para acceder al cargo en el que fue nombrada la señora Ana Piedad Jaramillo Restrepo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia de 21 de noviembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no existía prueba que acreditara que los funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular hubiesen terminado los lapsos de alternación en el servicio según lo exigen los artículos 35 y siguientes del Decreto Ley 274 de 2000.

En sentencia de 23 de febrero de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado revocó la sentencia de primera instancia y declaró la nulidad del aludido decreto, con fundamento en que una vez revisada la normativa que regula la carrera diplomática y consular, la alternación y la provisionalidad (parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000), todo funcionario que para el 11 de diciembre de 2015, tuviera más de doce (12) meses en período de alternación, podía ser nombrado en el cargo para el cual fue designada la señora Ana Piedad Jaramillo Restrepo. Para la fecha de expedición del decreto demandado en el proceso de nulidad electoral, varias personas ya contaban con más de 12 meses de haber cumplido el período de alternación. II.5 Fundamentos de la solicitud El apoderado de la entidad demandante expuso en la acción de tutela que la sentencia cuestionada vulnera el derecho al debido proceso y al trabajo debido a que se configuraron los defectos sustantivo, procedimental y fáctico. En cuanto al defecto sustantivo, aseveró que el juez ordinario interpretó equivocadamente el término de doce (12) meses establecido en el parágrafo del artículo 37 del Decreto 274 de 2000, pues éste indica que cuando circunstancias excepcionales impidan la continuación de la alternación, los funcionarios inscritos en la carrera diplomática podrán ser nombrados en otro cargo, siempre que el funcionario así lo manifieste y obtenga la respectiva calificación de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular para acceder a ello. Expuso que el hecho de que varios funcionarios inscritos en carrera estén en

periodo de alternación y hayan superado el término de doce (12) meses en el ejercicio del cargo, no genera la designación automática en otro cargo en el exterior, máxime cuando la administración de la carrera diplomática y consular debe dar aplicación a las políticas diseñadas para el cumplimiento de sus fines, y las designaciones se hacen atendiendo la necesidades del servicio en cada dependencia. En cuanto al defecto procedimental, alegó que la Sección Quinta del Consejo de Estado omitió pronunciarse sobre uno de los puntos discutidos en el proceso ordinario, específicamente el relativo a que la interrupción de los lapsos de alternación debe ser calificada por la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática y Consular, en los términos del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, aspecto que puso de presente en el proceso ordinario desde la contestación de la demanda. En lo relativo al defecto fáctico, explicó que en el proceso ordinario no obra prueba que acredite si alguno de los funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular habían solicitado a la Comisión de Personal del Régimen de Carrera la interrupción del período de alternación y ésta hubiera resuelto tal petición, como lo exige el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. II.6. ANÁLISIS DE LA SALA II.6.1. Defecto sustantivo El defecto material o sustantivo se presenta en eventos donde se decide con base en normas inexistentes, inconstitucionales, derogadas, inaplicables al caso o que presentan o conducen a una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. La Corte Constitucional ha desarrollado el anterior vicio

material o sustantivo en los siguientes términos: <<El defecto sustantivo o material se da cuando el juez: (I) decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales, (II) es contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada),(III) cuando la interpretación de la norma se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática, (IV) cuando la norma aplicable al caso concreto es desatendida y por ende inaplicada o (V) cuando a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó>>1. (Subrayado fuera del texto) A su turno, la jurisprudencia de esta Corporación ha terminado que se presenta un defecto material o sustantivo “(I) cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible, (II) cuando la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que han definido su alcance, (III) 1 Corte Constitucional. Sentencia T-360 de 2011. M.P Juan Carlos Henao Pérez. cuando la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso, (IV) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y por ende inaplicada, (V) cuando se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma, y (VI) cuando la

interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática.”2 (Negrilla fuera del texto original) Problema Jurídico De conformidad con lo planteado por la parte actora en la acción de tutela, a la Sala le corresponde estudiar si: ¿Incurre en defecto sustantivo desconociendo el debido proceso, la sentencia que declara la nulidad de un nombramiento en el cargo de Ministro Plenipotenciario realizado por el Ministerio de Relaciones Exteriores, sin tener en cuenta que los funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular, que se encontraban en alternación y habían superado los doce (12) meses, no manifestaron su interés en ocupar el cargo ni obtuvieron la respectiva calificación de la Comisión de Personal de la Carrera Diplomática y Consular, aunque tampoco se acredita dentro del proceso que el Ministerio les haya ofrecido en primer término la vacante? Para efecto de resolver el problema jurídico planteado, la Sala se permite transcribir las consideraciones de la sentencia demandada, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 23 de febrero de 2017, que declaró la nulidad del Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015, por el cual se nombró provisionalmente a la doctora Ana Piedad Jaramillo Restrepo como Ministra Plenipotenciaria adscrita a la Embajada de Colombia ante el Gobierno de la República de Francia.

En dicha sentencia se dice: “Así las cosas, corresponde a la Sala establecer si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia y, en consecuencia, a declarar la

nulidad del acto demandado, en la medida que, según el recurrente, al interior del Ministerio de Relaciones Exteriores existían funcionarios, en el rango de Ministro Plenipotenciario, inscritos en carrera diplomática y consular que tenían mejor derecho, que la doctora ANA PIEDAD JARAMILLO RESTREPO, para ser nombrados.” 2 Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección B, Rad. 11001-03-15-000-2010-01162-00(AC) Sobre los fundamentos normativos que prevén el procedimiento para suplir los cargos en la carrera diplomática y consular, en la providencia demandada se expuso lo siguiente: “[…] De acuerdo con todo lo expuesto y en atención a que el nombramiento demandado de la doctora ANA PIEDAD JARAMILLO RESTREPO, en el cargo de Ministro Plenipotenciario, se realizó en provisionalidad y por así permitirlo el artículo 60 del Decreto Ley 274 de 20003, corresponde a la Sala verificar si, en efecto, no había funcionarios inscritos en la carrera diplomática y consular que pudieran ocupar dicho cargo, esto de conformidad con los derroteros antes mencionados. Como bien lo anotó el Agente del Ministerio Público obra en el expediente respuesta suscrita por la Ministra de Relaciones Exteriores4, según la cual para el 11 de diciembre de 2015, fecha en la que se dictó el decreto de designación que se pide anular, existían 125 “…funcionarios inscritos en el escalafón de Carrera Diplomática y Consular, en la categoría de Ministros Plenipotenciarios…”. De acuerdo con dicho oficio, para la fecha en que se nombró a la doctora

ANA PIEDAD JARAMILLO RESTREPO, en el cargo de Ministro Plenipotenciario, existían 12 funcionarios de carrera inscritos en la misma categoría. Lo anterior impone que se deba verificar si los mencionados funcionarios estaban cumpliendo su periodo de alternación y de ser así, si alguno de ellos está inmerso en la excepción de que trata el parágrafo6 del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. Para el efecto, se allegó al plenario7, certificación, suscrita por la Directora de Talento Humano del Ministro de Relaciones Exteriores, según la cual las siguientes personas están cumpliendo sus periodos de alternación, doctores: Olga Cielo Molina de la Villa, Mirza Cristina Gnecco Pla, Pablo Antonio Rebolledo Schloss, Rafael Guillermo Arismendy Jiménez, Francisco Alberto González, Luis Carlos Rodríguez Gutiérrez, Nohra María Quintero Correa y Adda Isabel Borda Medina. 3 “Por virtud del principio de Especialidad, podrá designarse en cargos de Carrera Diplomática y Consular, a personas que no pertenezcan a ella, cuando por aplicación de la ley vigente sobre la materia, no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos. Igualmente en desarrollo del mismo principio, estos funcionarios podrán ser removidos en cualquier tiempo. 4 Folios 144 al 146 5 A saber, Jairo Augusto Abadía Mondragon, Olga Cielo Molina de la Villa, Mirza Cristina Gnecco Pla, Adda Isabel Borda Medina, Nohra María Quintero Correa, Pablo Antonio Rebolledo Schloss, Rafael Guillermo Arismendy Jiménez, Francisco Alberto González, Luis Carlos Rodríguez

Gutiérrez, Hernán Vargas, Martín, Hernán Mauricio Cuervo Castellanos y Gustavo Humberto Paredes Rojas 6 PARÁGRAFO. Los funcionarios de la Carrera Diplomática y Consular que se encontraren prestando su servicio en el exterior no podrán ser designados en otro cargo en el exterior, antes de cumplir 12 meses en la sede respectiva, salvo circunstancias excepcionales calificadas como tales por la Comisión de Personal de dicha Carrera o designaciones en otros cargos dentro del mismo país. 7 Folios 210 al 211 Hasta acá se podría afirmar que, como lo expone el apoderado del Ministerio de Relaciones Exteriores, para la fecha en que se nombró a la demandada Ministra Plenipotenciaria, las personas que podrían ser nombradas en su lugar estaban en cumplimiento del periodo de alternación, lo que deviene en la imposibilidad de nombrarlos. Empero, de acuerdo con la tesis de la Sala, según la cual debe verificarse si alguno de ellos ya lleva más doce (12) meses en alternación, caso en el cual bien podrían ser designados, en otro cargo en el exterior, según lo dispuesto por el del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000. En este orden de ideas, revisado el expediente la Sala encuentra que los siguientes actos de posesión de los funcionarios de los cuales se probó que están cumpliendo su alternación: (…) Teniendo en cuenta que el nombramiento demandado data del 11 de diciembre de 2015, se advierte que en aplicación del parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000, todo funcionario que para la mentada fecha, ya tuviera más de 12 meses en cumplimiento del periodo de alternación, bien habría podido ser nombrado en lugar de

la demandada, pues tiene el rango de Ministro Plenipotenciario inscrito en carrera diplomática y consular. De acuerdo con la información, allegada por el propio Ministerio de Relaciones Exteriores, antes descrita se tiene que los doctores: Olga Cielo Molina de la Villa, Mirza Cristina Gnecco Pla, Pablo Antonio Rebolledo Schloss, Rafael Guillermo Arismendy Jiménez, Francisco Alberto González, Luis Carlos Rodríguez Gutiérrez, Nohra María Quintero Correa y Adda Isabel Borda Medina, para la fecha de expedición del decreto de nombramiento demandado ya contaban con más de 12 meses de cumplimiento del periodo de alternación. En contera, contrario a los argumentos de defensa expuestos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, está probado que al menos ocho (8) de sus funcionarios, los antes mencionados, estaban inscritos en Carrera Diplomática y Consular, en el rango de Ministros Plenipotenciarios y, si bien estaban en periodo de alternación, los mismos ya habían superado el término de doce meses que exige el parágrafo del artículo 37 del Decreto Ley 274 de 2000 para poder “ser designados en otro cargo en el exterior”, Todo lo dicho lleva a esta Sala a concluir que sí existían funcionarios de carrera que podían ser nombrados en el lugar de la doctora ANA PIEDAD JARAMILLO RESTREPO, situación que desconoce la exigencia del artículo 60 del Decreto Ley 274, para realizar nombramientos en provisionalidad, según la cual, hay lugar a nombrar a alguien que no sea de carrera, cuando “…no sea posible designar funcionarios de Carrera Diplomática y Consular para proveer dichos cargos…”.

Como consecuencia de lo anterior, la Sección Quinta del Consejo de Estado, en el proceso de nulidad electoral demandado, revocó la sentencia apelada y, en su lugar, anuló el Decreto No. 2402 de 11 de diciembre de 2015, dado que había funcionarios inscritos en carrera diplomática que ya habían superado los 12 meses del periodo de alternación, a quienes no se les ofreció la vacante en primer término. Como se explicó en el acápite anterior, el juez de conocimiento estimó, de acuerdo con las normas que regulan la materia, los motivos por los cuales los funcionarios de carrera diplomática o consular que se encuentren desempeñando funciones en el exterior están en total disponibilidad para ser nombrados en el cargo de Ministro Plenipotenciario al haber cumplido más de doce (12) meses de servicio en el exterior y tienen prioridad para acceder al mismo, con argumentos e interpretaciones de la ley que esta Sala observa son razonables, de donde se infiere que no se configura un defecto material o sustantivo que permita amparo en sede de tutela. Calificación de la interrupción de los lapsos de alternación por parte de la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática El accionante alega que el juez ordinario no se pronunció en torno a uno de los puntos de la litis, el concerniente a que la interrupción de los lapsos de alternación debe ser calificada por la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática. Manifiesta que dicho problema lo puso de presente desde la contestación de la demanda en el proceso ordinario. La Sala advierte que una vez revisada la contestación de la demanda presentada

por el Ministerio de Relaciones Exteriores en el proceso de nulidad electoral, en ninguna parte se alegó que la interrupción de los lapsos de alternación debe ser calificada por la Comisión de Personal del Régimen de Carrera Diplomática. En efecto, los puntos planteados por el Ministerio de Relaciones Exteriores en la contestación de la demanda8 en el proceso de nulidad electoral fueron los siguientes: i) la presunción de validez del acto acusado, ii) la facultad nominadora del Ministerio de Relaciones Exteriores y, iii) el régimen jurídico de los cargos de carrera y de provisionalidad en dicha entidad. Así las cosas, se concluye que en el proceso ordinario la excepción que ahora 8 Ver folios 46 a 59 del expediente. propone el accionante no fue planteada, ni acreditada de oficio por parte del juez, por lo que no es procedente que ahora, en sede de tutela, pretenda el actor un pronunciamiento sobre el particular aduciendo un defecto procedimental absoluto sobre un asunto que no disintió siquiera en sede de instancia. Defecto fáctico – falta de prueba que acredite que los funcionarios inscritos en la carrera diplomática habían solicitado a la Comisión de Personal la interrupción de los lapsos de alternación La entidad accionante alega que en el proceso ordinario no obra prueba que acredite que los funcionarios de carrera hubieran solicitado, en sede administrativa, la calificación de la Comisión de Personal para determinar las circunstancias excepcionales que les permitieran ser designados en otros cargos en el exterior. Sobre el particular, la Sala estima que no había lugar a valorar alguna prueba

sobre el punto, dado que, como se explicó en precedencia, el actor no acreditó que el Ministerio haya ofrecido el cargo en primer término a los funcionarios en alternancia, ni planteó en el proceso ordinario la excepción que ahora reclama. En cambio, en el caso concreto, la razón por la cual el juez electoral declaró la nulidad de la elección de la doctora Ana Piedad Jaramillo Restrepo fue porque estaba probado que había otros funcionarios, inscritos en la carrera diplomática y consular del Ministerio de Relaciones Exteriores que satisfacían la exigencia de haber superado los doce (12) meses en la sede respectiva y, en consecuencia, podían desempeñar de manera preferente el cargo para el cual fue designada la referida profesional, sin que se les hubiera hecho el ofrecimiento respectivo. Así las cosas, tampoco prospera el cargo planteado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR la acción de tutela interpuesta contra la sentencia de 9 de marzo de 2017 proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el proceso de nulidad electoral 25000-23-41-000-2016-00109-01.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, de no ser impugnada, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ