CE-11001-03-15-000-2017-00759-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / REGULACIÓN DE JORNADA ESPECIAL DE TRABAJO APLICABLE A LOS BOMBEROS - A cargo del ente empleador La Sección encuentra que el cargo de desconocimiento del precedente no está llamado a prosperar porque: Frente a la sentencia de tutela dictada por la Sección Segunda - Subsección B de 18 de julio de 2013, observa la Sala que tal providencia no constituye precedente, en tanto no fue dictada por la mencionada Sección como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En lo relacionado con que el fallador constitucional no analizó la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 2 de abril de 2009 (…) Resalta la Sala que la regla jurisprudencial fijada (…) es que si el municipio o distrito correspondiente, no expiden una regulación en donde se determine la jornada especial de trabajo aplicable a los servidores, se entiende que la jornada de trabajo aplicable es la correspondiente a 44 horas semanales fijada en el Decreto No. 1042 de 1978. En el caso objeto de estudio, el Tribunal hizo referencia directa al precedente mencionado y aplicó la regla de derecho referenciada, con la diferencia que encontró que para el caso de Bogotá sí existía regulación de la jornada laboral de los bomberos, motivo por el cual, tal y como lo puso de presente el juez a quo constitucional, no puede predicarse un desconocimiento del precedente.

FUENTE FORMAL: LEY 1042 DE 1978

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de

procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00759-01(AC)

Actor: JOSÉ GUILLERMO YARA ORDÓÑEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por el apoderado judicial de la parte actora contra la sentencia de 13 de julio de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado en la Secretaría General del Consejo de Estado el 23 de marzo de 2017, el señor José Guillermo Yara Ordóñez, actuando por medio de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, a fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Lo anterior, porque esa autoridad judicial, al proferir el fallo de 13 de marzo de 2013, que revocó la sentencia de 19 de diciembre de 2011, dictada por el Juzgado 9º Administrativo de Descongestión de Bogotá que accedió a las pretensiones de

la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso el accionante contra el Distrito Capital de Bogotá – Unidad Administrativa Especial – Cuerpo Especial de Bomberos, con el fin de que se le reconociera el pago de horas extras, recargos nocturnos ordinario y festivos, días compensatorios y reliquidación de prestaciones sociales. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor José Guillermo Yara Ordóñez laboró como miembro del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá desde el 30 de marzo de 1984 hasta el 16 de junio de 2009.  En el mes de abril de 2009, el tutelante solicitó a la Secretaría de Gobierno de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá que le pagaran: i) las horas extras diurnas y nocturnas en días ordinarios, dominicales y festivos laborados, en exceso de las 44 horas semanales, que es la jornada máxima legal de los empleados públicos; ii) los descansos compensatorios, correspondientes a los días festivos y dominicales laborados; iii) la reliquidación de los recargos nocturnos del 35% en los días ordinarios y de los días domingos y festivos del 200% y del 235% a los factores reales del 225% y 275%, respectivamente; iv) la reliquidación de las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, así como el sueldo de vacaciones y demás factores salariales y prestaciones, con base en la liquidación total de horas

extras laboradas, los recargos nocturnos reliquidados y los días compensatorios, y v) la reliquidación de las cesantías.  La Secretaría de Gobierno de Bogotá negó la mencionada solicitud, mediante el oficio 20093330175321 del 26 de mayo de 2009 y la Resolución 257 del 5 de agosto de 2009, por otro lado, la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá también negó la petición, mediante los oficios OAJ–2009–792 del 8 de julio de 2009 y OAJ–2009–1163 (sin fecha).  De conformidad con lo expuesto, el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en donde solicitó la nulidad de los actos administrativos referenciados, igualmente, a título de restablecimiento del derecho, pidió que se ordenara el reconocimiento y pago de los rubros solicitados en sede administrativa.  El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá, autoridad judicial que en sentencia del 19 de diciembre de 2011, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó el reconocimiento y pago de horas extras (diurnas y nocturnas), del tiempo compensatorio y la reliquidación de los recargos (ordinarios y festivos) y de las prestaciones sociales.  Inconformes con la decisión, las partes interpusieron recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en fallo del 13 de marzo de

2014, revocó la providencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda.  El accionante solicitó la aclaración, adición y corrección de la mencionada sentencia, en donde argumentó que el fallador incurrió: i) en errores de valoración probatoria y ii) desconoció el precedente del Consejo de Estado.  Mediante auto del 2 de marzo de 2017, la Subsección “B” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó la aclaración, adición y corrección y aclaró que no era procedente efectuar pronunciamiento alguno por la mencionada vía, “(…) debido a que sobre lo peticionado ya se realizó el estudio respectivo y una decisión diferente, conllevaría a una reforma de la sentencia, lo cual no es aceptado de conformidad con el artículo 285 del CGP”1. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio del tutelante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. Expuso que el fallador incurrió en los siguientes yerros:  Desconocimiento del precedente, pues la sentencia atacada desconoció lo dispuesto por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en las providencias: i) del 17 de abril de 2008, expediente 1022-06; ii) del 2 de abril de 2009, expediente 9258-05, y iii) del 28 de enero de 2010, expediente 1018-06. 1 Folio 65. Precisó que en esos fallos, se resolvieron casos de bomberos con turnos de

24 horas de trabajo por 24 horas de descanso, y en esas oportunidades el órgano de cierre reconoció el trabajo suplementario (horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos), la reliquidación de prestaciones sociales y la reliquidación de cesantías. También argumentó que se desconoció el precedente horizontal, toda vez que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca también ha ordenado esos reconocimientos, en las siguientes sentencias: i) del 12 de junio de 2012, expediente 707-2010-00182-01, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda; ii) del 19 de junio de 2012, expediente 703-2010-00180-01, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda; iii) del 28 de junio de 2012, expediente 2010-00271-01, dictada por la Subsección E de la Sección Segunda; iv) del 28 de junio de 2012, expediente 2010-00280-01, proferida por Subsección E de la Sección Segunda; v) del 11 de julio de 2012, expediente 018-2010-00157-01, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda; vi) del 22 de agosto de 2012, expediente 018-201000361-01, proferida por la Subsección F de la Sección Segunda; vii) del 29 de agosto de 2012, expediente 703-2010-00361-01, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda; viii) del 7 de septiembre de 2012, expediente 029-2010-00401-01, proferida por la Subsección F de la

Sección Segunda; ix) del 2 de octubre de 2012, expediente 017-201000412-01, dictada por la Subsección F de la Sección Segunda, y x) del 27 de noviembre de 2012, expediente 706-2010-00278-01, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda. Igualmente, precisó que se desconocieron dos sentencias de tutela proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 19 de febrero de 2013 (Rad: 2013-00050) y de 18 de julio de 2013 (Rad: 2013-01060).  Defecto sustantivo, toda vez que la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en el Decreto Distrital 388 de 1951 como reglamento del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, pero no analizó, a pesar de que se alegó en el proceso ordinario, que esa normativa estaba derogada por el Decreto Distrital 063 de 1963. Igualmente, ignoró que la jornada laboral de los empleados públicos territoriales se encuentra regulada en los artículos 33 y 36 literal “e” del Decreto 1042 de 1978. Finalmente, argumentó que la autoridad judicial aplicó retroactivamente la Resolución 656 de 2009, pues la entrada en vigencia de esa normativa estaba prevista para el 1º de enero de 2010 y las pretensiones del proceso ordinario versaban sobre derechos causados entre 2006 y 2009. 1. 4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “(…) Segunda: Que el H. Consejo de Estado disponga DEJAR SIN

EFECTOS la sentencia de segunda instancia proferida por la H. Subsección B de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, proferida el 13 de marzo de 2014 y notificada por edicto el día 20 de marzo de 2014, así como la providencia de fecha 2 de marzo de 2017 y notificada por estado fijado el 6 de marzo de 2017, mediante la cual se negó la adición, aclaración y corrección de sentencia dentro del expediente 11001 33 31 709 2010 00169 01, demandante JOSÉ GUILLERMO YARA RODRÍGUEZ, demandados

DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE GOBIERNO – CUERPO

OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ y UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ y ordene a la H. Sala accionada proferir nueva sentencia conforme a lo consagrado en los literales d) y e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, así como la reliquidación de recargos nocturnos ordinarios, recargos festivos diurnos y recargos festivos nocturnos, reliquidación de primas y cesantías, dando aplicación a la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales determinada en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, toda vez que se desconocieron de plano dichas normas legales vigentes, así como claros precedentes jurisprudenciales del

H. Consejo de Estado, en especial las sentencias proferidas el 17 de abril de 2008 por la Subsección A de la Sección Segunda, reiterada y

unificada el 2 de abril de 2009 por la Sala Plena de la Sección Segunda de esa alta Corporación, así como la providencia del 28 de enero de 2010 de la Subsección A de la Sección Segunda, todas ellas favorables a Bomberos de la ciudad de Pereira que laboran turnos de 24 horas, igual que el accionante del presente proceso, así como precedentes jurisprudenciales favorables de las Subsecciones “A”, “C”, “D”, “E” y “F” de la Sección Segunda del H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al revocar la totalidad de las pretensiones reconocidas por el Juzgado 709 Administrativo del Circuito de Bogotá, en providencia proferida el 19 de diciembre de 2011, de manera contraria a la realidad procesal, la ley y los precedentes jurisprudenciales (…) Tercera: En caso que la segunda pretensión no sea concedida de manera total, solicito de manera respetuosa, subsidiariamente, que se declare ejecutoriada la sentencia de primera instancia, proferida el 19 de diciembre de 2011 por el Juzgado 709 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá, donde se reconocieron la mayoría de las pretensiones al demandante o sea el reconocimiento de horas extras diurnas y nocturnas, el tiempo compensatorio por exceso de horas extras de acuerdo con el literal e) del artículo 36 del Decreto Ley 1042 de 1978, reliquidación de los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos, reliquidación de primas y cesantías, así como la indexación de las condenas acorde con el artículo 178 del C.C.A., condenas que son revocadas sin ninguna

justificación legal por parte de la H. Sala accionada, afectando con ello gravemente el patrimonio del actor y desconociendo de plano los derechos que le asisten conforme a la norma que nos rige, en el presente caso Decreto 1042 de 1978”2 . 2 Folios 68-76. 1.5. Trámite de la acción Por auto de 5 de abril de 20173, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”. Igualmente, vinculó como terceros interesados al Alcalde Mayor de Bogotá D.C. y al Director de la Unidad Administrativa Especial – Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. Con escrito presentado el 19 de abril de 20174, la Directora Distrital de Defensa Judicial contestó la demanda de tutela. Sostuvo que la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, han sido facultadas a través del Decreto 445 de 2015, para ejercer la representación judicial del Distrito de Bogotá en los asuntos de su competencia. 1.6.2. UAE – Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá Con escrito presentado el 21 de abril de 2017, dio respuesta a la demanda constitucional, en donde expresó que no se evidencia vulneración alguna de derechos fundamentales. Argumentó que la sentencia atacada “(…) fue proferida conforme a derecho y con las pruebas obrantes en el expediente, en virtud del principio de autonomía e

independencia, válido para los jueces, quienes pueden apartarse del precedente judicial de manera excepcional y justificada”5. 1.6.3. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, pese a que fue debidamente notificado, guardó silencio. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda. Frente al presunto desconocimiento del precedente precisó que las sentencias que se invocan como desconocidas resolvieron casos de bomberos del municipio de Pereira que reclamaban el pago de trabajo suplementario, pues solo recibían una 3 Folio 128. 4 Folios 135 y 136. 5 Folio 159. asignación básica, a pesar de que laboraban turnos de 24 horas de trabajo por 24 horas de descanso. Indicó que en esos casos, la Sección Segunda del Consejo de Estado advirtió que el municipio de Pereira no reglamentó la jornada laboral de los bomberos y, por ende, concluyó debía aplicarse la jornada ordinaria de trabajo prevista en el Decreto 1042 de 1978, que establece un límite de 44 horas semanales. Así las cosas, advirtió que los supuestos fácticos y jurídicos de los casos que se pretenden mostrar como precedente judicial difieren de los que se presentan en el proceso ordinario que originó la acción constitucional, toda vez que el Distrito Capital de Bogotá sí tenía una regulación de la jornada laboral de los bomberos, prevista en el Decreto Distrital 388 de 1951, y, además, pagaba el trabajo

suplementario con los recargos correspondientes, de manera adicional a la asignación básica. Frente al desconocimiento del precedente horizontal, aclaró que si bien algunas Subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostienen una posición distinta a la adoptada en la providencia judicial cuestionada, lo cierto es que ese hecho no implica una vulneración al derecho a la igualdad, pues se trata de jueces distintos, pero con la misma jerarquía. En lo relacionado con la presunta configuración del defecto sustantivo señaló que el Decreto Distrital 388 de 1951 no fue derogado por el Decreto 063 de 1963 , pues esta última normativa reguló expresamente lo concerniente a las funciones del comandante general del cuerpo de bomberos de Bogotá, al régimen disciplinario interno, al escalafón, a los uniformes y a la estructura orgánica de la entidad, no obstante, no se ocupó del sistema de turnos ni de la jornada laboral de los bomberos, aspectos que sí abarcó el Decreto Distrital 388 de 1951. Expresó que entonces mal podría concluirse que operó la derogatoria, expresa o tácita, del Decreto Distrital 388 de 1951. Finalmente, aclaró que si bien la autoridad judicial demandada citó la Resolución 656 de 2009 para decir que, en la actualidad, esa era la normativa que establecía la jornada máxima especial laboral para los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, no indicó que la controversia propuesta por José Guillermo Yara Ordóñez debiera ser resuelta con las disposiciones contenidas en esa resolución, lo que demuestra que tal normativa no tuvo incidencia en la solución

del caso. 1.8. Impugnación El apoderado judicial de la parte actora, mediante escrito radicado el 28 de julio de 20176, impugnó la decisión de primera instancia. 6 Folio 199 a 204. Expresó que la providencia proferida por el a quo no tuvo en cuenta la sentencia de tutela proferida en un caso análogo por la Sección Segunda – Subsección “B” de 18 de julio de 2013 (Rad: 2013-01060), que amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante y determinó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había lesionado tal garantía “(…) al negarle el reconocimiento y pago de los compensatorios, las horas extras, el reconocimiento de horas dominicales y festivos y de la jornada de trabajo establecidos por el Decreto Ley 1042 de 1978, sin tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado”7. Advirtió que el fallador constitucional tampoco analizó la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 2 de abril de 2009, “(…) referente a los temas de jornada máxima legal de los bomberos y los derechos laborales de los mismos respecto a horas extras y recargos nocturnos ordinarios, diurnos y nocturnos festivos”8. 1.9. Trámite en segunda instancia El Consejero Ponente, mediante auto de 23 de agosto de 2017, resolvió: “PRIMERO: Por Secretaría General de esta Corporación PONER en conocimiento del Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión de Bogotá, o a la autoridad judicial que asumió sus funciones, en caso de

que dicho juzgado ya no esté funcionando, la nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (i) alegue la nulidad si a bien lo tiene; (ii) se pronuncie sobre la solicitud de amparo sin alegar la nulidad o, (iii) guarde silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada”. Así las cosas, el Juzgado 54 Administrativo de Bogotá, por medio de memorial recibido el 22 de septiembre de 2017, indicó que el proceso “(…) fue remitido por el extinto Juzgado Noveno Administrativo de Descongestión al Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 15 de mayo de 2012 y hasta la fecha no ha sido devuelto a la Oficina de Apoyo de los Juzgados Administrativos de Bogotá para la reasignación del mismo”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 13 de julio de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 7 Folio 203. 8 Folio 201. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 13 de julio de 2017, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) un análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente9, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales12. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de

2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la 9 Sobre el particular, el Magistrado Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C. P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación:

11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”13 (Negrilla fuera de texto)

A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación modificó su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, resolvió estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201414, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia15 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C. P.: María Elizabeth García González. 14 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C. P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 15 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos

fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Caso concreto A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “B”, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 13 de julio de 2017, negó las pretensiones de la demanda. La parte actora, en su escrito de alzada, argumentó que la providencia proferida por el a quo no tuvo en cuenta la sentencia de tutela dictada en un caso análogo por la Sección Segunda – Subsección “B” de 18 de julio de 2013 (Rad: 201301060), que amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante y determinó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca había lesionado tal garantía “(…) al negarle el reconocimiento y pago de los compensatorios, las horas extras, el reconocimiento de horas dominicales y festivos y de la jornada de

trabajo establecidos por el Decreto Ley 1042 de 1978, sin tener en cuenta la jurisprudencia del Consejo de Estado” . Igualmente, advirtió que el fallador constitucional tampoco analizó la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 2 de abril de 2009, “(…) referente a los temas de jornada máxima legal de los bomberos y los derechos laborales de los mismos respecto a horas extras y recargos nocturnos ordinarios, diurnos y nocturnos festivos”. La Sección encuentra que el cargo de desconocimiento del precedente no está llamado a prosperar porque: Frente a la sentencia de tutela dictada por la Sección Segunda – Subsección “B” de 18 de julio de 2013, observa la Sala que tal providencia no constituye precedente, en tanto no fue dictada por la mencionada Sección como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En lo relacionado con que el fallador constitucional no analizó la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 2 de abril de 2009, se observa lo siguiente: La Sección Cuarta, en el fallo de tutela de primera instancia precisó: “El actor adujo que la sentencia cuestionada desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijado en las providencias del 17 de abril de 2008 (expediente 1022-06), del 2 de abril de 2009 (expediente 9258-05) y del 28 de enero de 2010 (expediente 1018-06), que ordenaron e