CE-11001-03-15-000-2017-00761-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura porque finalmente el Tribunal no incurrió en irregularidad al aplicar la norma al caso concreto [S]i bien el actor alega que su asignación de retiro se liquidó con desconocimiento de la fórmula planteada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2003, lo cierto es que, conforme a lo expuesto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la liquidó conforme a la ley. Así las cosas, aunque la tesis sobre la manera de calcular el monto de la asignación de retiro de los soldados profesionales, acogida por los magistrados accionados en la sentencia objeto de censura, obedece a una interpretación contraria al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, no produjo efectos jurídicos ya que se abstuvieron de aplicarla con la finalidad de no reducir la prestación del demandante, y esta Sala en efecto verificó que fue liquidada en legal forma por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por ende, no se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales invocados por el actor.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 13 / DECRETO 306 DE 1992 / DECRETO 1382 DE 2000 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16 /

DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 2 / LEY 923 DE 2004 / LEY 4 DE 1992

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 1992, exp. C543, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. Sobre la vía de hecho y las circunstancias frente a las cuales se configura, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de mayo de 1994, exp. T-231, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. Acerca de los defectos de las sentencias estudiados en sede de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de noviembre de 2001, exp. SU-1184, M.P.

Eduardo Montealegre Lynett y sentencia del 6 de marzo de 2002, exp. SU-159, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-200901328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. En lo que tiene que ver con el defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 20 de octubre de

2011, exp. T-781, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, y, sentencia de 7 de noviembre de 2012, exp. T-907, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro de un soldado profesional, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 24 de junio de 2015, exp. 11001-0315-000-2015-01256-00(AC). M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, y, sentencia de 7 de abril de 2016, exp. 11001-03-15-000-2015-02615-01(AC), M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00761-00(AC)

Actor: SANTOS ENRIS PADILLA LÓPEZ

Demandado: MAGISTRADOS DE LA SALA TERCERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Santos Enris Padilla López contra los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso

a la administración de justicia.

I. ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo (ff. 3 a 15). El señor Santos Enris Padilla López, a través de apoderado, presenta acción de tutela con el fin de que se le protejan sus derechos constitucionales fundamentales a los que se hizo referencia, presuntamente vulnerados por los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia.

Como consecuencia de lo anterior, solicita «ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA [dentro del] expediente No. 05001-33-33-0252013-00987-01 […] emit[ir] un nuevo pronunciamiento […]», en el que confirme «[…] el fallo del 19 de enero de 2016 del JUZGADO VEINTICINCO ADMINISTRATIVO DE MEDELLIN [sic] […]». 1.2 Hechos. Relata el accionante que el 19 de enero de 2016 el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Medellín emitió sentencia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-33-33-025-2013-0098700, en la que accedió a las pretensiones allí formuladas; decisión revocada el 21 de septiembre de esa anualidad por el Tribunal Administrativo de Antioquia, para en su lugar negarlas. Que las autoridades judiciales accionadas desconocieron lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, ya que no tuvieron en cuenta que en la resolución que le reconoció la asignación de retiro, se aplicó de manera errónea el porcentaje de la prima de antigüedad, pues el 70% correspondiente a dicha

prestación debe ser adicionado con el 38.5% de la referida prima, según la aludida normativa.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 29 de marzo de 2017 (ff. 29 y 30), admitió la presente acción, ordenó notificar a los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia y dispuso vincular al señor director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en los términos previstos en el artículo 13 del Decreto 2591 de 1991. 2.1 Contestación de la acción. Los señores magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia (ff. 61 a 63) aducen que no se cumple el requisito de inmediatez, toda vez que «[…] el fallo de segunda instancia que definió el asunto sometido a la jurisdicción data del 22 de septiembre de 2016, es decir han pasado más de 6 meses desde que se deci[dió] la acción ordinaria y la fecha de presentación de la tutela, sin que se presente dentro de los hechos alguno que sea justificante de la demora en su presentación».

Que en todo caso, la sentencia objeto de censura analizó el caso particular del actor y concluyó que su asignación de retiro «[…] se encontraba liquidada de manera más favorable a la reliquidación solicitada […]», razón por la que se negaron las pretensiones. 2.2 El señor director general de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (ff. 45 a 49), mediante apoderada, dice que «[…] el amparo impetrado, no puede ameritar

despacho favorable, por cuanto no existe violación a ningún derecho fundamental del actor y […] [este] ya agotó otros medios judiciales de defensa». Que el legislador «[…] estableció los parámetros para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, a través del Decreto 4433 de 2004, decreto que actualmente se encuentra vigente y el cual no ha sido objeto de demandas de legalidad que afecten su existencia jurídica. Por lo tanto, en el evento en que el actor presente algún tipo de inconformidad frente a las normas que sirvieron de fundamento para el reconocimiento, debe acusar las mismas, ya que a esta Caja le está vedado efectuar interpretaciones de las mismas o hacerlas extensivas a personal para el cual no fueron establecidas».

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Corresponde a esta Colegiatura, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en el Decreto 1382 de 2000, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o

vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio. 3.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la acción de tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que pueda comportar la sentencia de 21 de septiembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia (sala tercera de decisión), con la cual se decidió en segunda instancia el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho 05001-33-33-025-2013-00987-01 incoado por el tutelante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en el sentido de revocar la providencia del Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Medellín, que accedió a las pretensiones de la demanda, para en su lugar negarlas; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores al debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 La acción de tutela contra providencias judiciales. El debate jurisprudencial sobre la procedencia de la tutela contra decisiones judiciales tiene génesis en la sentencia C-543 de 1992 de la Corte Constitucional que declaró la inexequibilidad del artículo 40 del Decreto 2591 de 1991. Más adelante, la misma Corte permitió de manera excepcional y frente a la amenaza de derechos fundamentales, el

reexamen de la decisión judicial en sede de tutela, con la finalidad de establecer si el fallo judicial se adoptó, en apariencia revestida de forma jurídica, cuando en realidad envolvía una vía de hecho. La vía de hecho entendida como una manifestación burda, flagrante y desprovista de todo vestigio de legalidad, inspiró la posibilidad de instaurar la acción de tutela contra decisiones judiciales, pues no obstante el reconocimiento al principio de autonomía funcional del juez, quien la administra quebranta, bajo la forma de una providencia judicial, derechos fundamentales. La evolución de la jurisprudencia condujo a que desde la sentencia T-231 de 1994 se determinaran cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como vía de hecho, para lo cual sostuvo que esta se configura cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (i) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable; (ii) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iii) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y (iv) defecto procedimental, que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido. Esta doctrina constitucional ha sido reiterada en varias decisiones de unificación proferidas por la sala plena de la Corte Constitucional, entre las cuales están las

sentencias SU-1184 de 2001 y SU-159 de 2002. Posteriormente, mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional destacó el carácter excepcional de la acción de tutela, vale decir cuando de forma protuberante se vulneren o amenacen derechos fundamentales. La regla general de improcedencia de la acción de tutela contra tales decisiones, se expone en la citada providencia al destacar que incluso las sentencias judiciales constituyen ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales y, además, porque el valor de cosa juzgada de las sentencias, la garantía del principio de seguridad jurídica y la autonomía e independencia son principios que caracterizan a la jurisdicción en la estructura del poder público. En otro aparte, en la mencionada decisión se precisó: […] 22. Con todo, no obstante que la improcedencia de la acción de tutela contra sentencias es compatible con el carácter de ámbitos ordinarios de reconocimiento y realización de los derechos fundamentales inherente a los fallos judiciales, con el valor de cosa juzgada de las sentencias y con la autonomía e independencia que caracteriza a la jurisdicción en la estructura del poder público; ello no se opone a que en supuestos sumamente excepcionales la acción de tutela proceda contra aquellas decisiones que vulneran o amenazan derechos fundamentales […]. Así las cosas, se elaboró el test de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, con la finalidad de destacar los eventos excepcionales de aplicación, los cuales deben satisfacerse plenamente para identificar cuándo una sentencia judicial puede someterse al examen de orden estrictamente

constitucional, en aras de precisar si con la actuación se afectan derechos de relevancia constitucional o si no alcanza a vulnerarlos porque se profirió dentro del marco de actuación propio de los órganos judiciales ordinarios.

Tales presupuestos son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; lo anterior porque el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones. (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Al respecto señala la Corte Constitucional que de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales. (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. Dicha irregularidad debe comportar grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse frente a crímenes de lesa humanidad, y la protección de tales derechos se genera

independientemente de la incidencia que tengan en el litigio, por ello hay lugar a la anulación del juicio. (v) Que el actor identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos quebrantados y que lo hubiere alegado en el proceso judicial siempre que esto hubiese sido posible. Sobre este punto, la Corte anota que esta exigencia es comprensible, pues sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el accionante tenga claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al momento de pretender la protección constitucional de sus derechos. (vi) Que no se trate de sentencias de tutela, dado el riguroso proceso de selección que hace la Corporación. Asimismo, bajo el rótulo de las causales de procedibilidad se rediseñó el ámbito de comprensión de la acción de tutela contra sentencias judiciales y quedó superada la noción de vía de hecho por la de decisión ilegítima con el propósito de destacar la excepcionalidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la cual solamente cuando tenga eminente relevancia constitucional resulta procedente. Al respecto, la Corte indica que los defectos o vicios que debe presentar la decisión que se juzga, son: (i) defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece de competencia; (ii) defecto procedimental absoluto, se origina cuando el juez actuó completamente

al margen del procedimiento establecido; (iii) defecto fáctico, que surge cuando el juzgador carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; (iv) defecto material o sustantivo, cuando se funda la decisión en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre las consideraciones y la decisión; (v) error inducido, se da cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y esto lo condujo adoptar una decisión que afecta derechos fundamentales; (vi) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento por parte de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; (vii) desconocimiento del precedente, según la Corte Constitucional, en estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental quebrantado; y (viii) violación directa de la Constitución, que procede cuando la decisión judicial supera el concepto de vía de hecho, vale decir, en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta, sí se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. La Sala se ha detenido en el análisis de la posición de la Corte Constitucional en lo concerniente a la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, por las razones que se exponen a continuación: La primera es que en este aspecto, comparte plenamente la idea cardinal de que en el Estado social de derecho la prevalencia de los derechos constitucionales

fundamentales compromete la actuación de «cualquier autoridad pública» (artículo 86 de la CP), incluidos desde luego los jueces de la República de todas las jurisdicciones y rangos. En segundo lugar, de acuerdo con los derroteros jurisprudenciales de la Corte Constitucional si bien la acción de tutela resulta procedente contra providencias judiciales, esta comporta carácter excepcional y no puede significar, en modo alguno, una prolongación indefinida del debate jurídico. En tercer lugar, la metodología contenida en la jurisprudencia constitucional para verificar si una decisión judicial debe o no ser tutelada, constituye un valioso mecanismo para resolver el asunto, cuya adopción facilita el análisis de este complejo problema. Por último, es pertinente destacar que la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado, la cual había sostenido que la acción de tutela resultaba improcedente para controvertir decisiones judiciales1, rectificó su posición mediante sentencia de 31 de julio de 20122, en el sentido de disponer que la acción constitucional es procedente contra providencias, cuando vulneren derechos constitucionales fundamentales, con observancia de los parámetros fijados jurisprudencialmente, así como los que en el futuro determine la ley y la 1 Sobre el particular pueden consultarse las siguientes providencias de la sala plena de lo contencioso administrativo del Consejo de Estado: 1) 29 de enero de 1992, AC – 009, CP. Dolly Pedraza de Arenas. 2) 31

de enero de 1992, AC – 016, CP. Guillermo Chahín Lizcano. 3) 3 de febrero de 1992, AC – 015, CP. Luis Eduardo Jaramillo. 4) 27 de enero de 1993, AC-429, CP. Carlos Arturo Orjuela Góngora. 5) 29 de junio de 2004, exp. 2000-10203-01, CP. Nicolás Pájaro Peñaranda. 6) 2 de noviembre de 2004, exp. 2004-027001, CP. Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 7) 13 de junio de 2006, exp. 2004-03194-01, CP. Ligia López Díaz. 8) 16 de diciembre de 2009, exp. 2009-00089-01, CP. Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 2 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. CP. María Elizabeth García González. jurisprudencia; lineamientos que esta subsección con anterioridad al fallo citado ha aplicado en los términos antes expuestos3. 3.5 Caso concreto. Analizados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en el sub lite se observa que (i) el asunto planteado es de relevancia constitucional, pues recae sobre la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y acceso a la administración de justicia del actor; (ii) la decisión controvertida no es susceptible de otro mecanismo de defensa judicial, ya que fue proferida en segunda instancia y se encuentra ejecutoriada; (iii) se identificaron los hechos que

originaron el supuesto quebranto de las aludidas garantías constitucionales; (iv) el requisito de inmediatez se satisface, toda vez que, pese a que las autoridades judiciales accionadas sostengan lo contrario, lo cierto es que el fallo atacado fue notificado, mediante correo electrónico, el 22 de septiembre de 2016 (f. 148)4, por lo que quedó ejecutoriado el 27 siguiente y la solicitud de amparo fue instaurada el 24 de marzo de 2017, es decir, dentro de un término prudencial; y (iv) la providencia acusada no fue dictada en una acción de tutela. En razón a que se colman los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala analizará el fondo del asunto bajo la causal específica de defecto sustantivo, pues pese a que no fue alegada expresamente por el actor, se advierte que su inconformidad radica en la manera en que las autoridades accionadas aplicaron el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al momento de liquidar su asignación de retiro. 3.5.1 Defecto sustantivo. El demandante indica que la sentencia controvertida desconoció lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues no tuvo en cuenta que en la resolución que le reconoció la asignación de retiro, se aplicó de manera errónea el porcentaje asignado a la prima de antigüedad, pues el 70% correspondiente a dicha prestación debe ser adicionado con el 38.5% de la 3 Entre otras, de esta subsección pueden consultarse las siguientes providencias: 1) 28 de agosto de 2008, exp.

2008-00779-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 2) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00888-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 3) 22 de octubre de 2009, exp. 2009-00889-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4) 3 de febrero de 2010, exp. 2009-01268-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 5) 25 de febrero de 2010, exp. 2009-01082-01, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 6) 19 de mayo de 2010, exp. 2010-0029300, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 6) 28 de junio de 2011, exp. 2010-00540-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 7) 30 de noviembre de 2011, exp. 2011-01218-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 8) 2 de febrero de 2012, exp. 2011-01581-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 9) 23 de febrero de 2012, exp. 201101741-00, CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10) 15 de marzo de 2012, exp. 2012-00250-00, CP. Gerardo Arenas Monsalve. 4 Expediente 05001-33-33-025-2013-00987-01, allegado en condición de préstamo por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo de Medellín. referida prima, según la aludida normativa.

Sea lo primero precisar que el artículo 230 de la Constitución Política prevé que los jueces se encuentran sometidos al imperio de la ley. En virtud de dicho mandato, las autoridades judiciales deben decidir las controversias de acuerdo con las normas que regulan la materia, como expresión del principio de legalidad. La jurisprudencia constitucional5 ha estimado que la providencia judicial proferida con desconocimiento del sistema normativo incurre en el denominado defecto sustantivo, que se configura cuando la controversia es decidida con fundamento en una disposición legal inaplicable al caso concreto, bien porque fue derogada, declarada inexequible, versa sobre otro asunto que no tiene relación con el decidido, la interpretación que hace de ella el juez es paradójica o simplemente se omite aplicarla. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional sostuvo: Esta Corporación ha caracterizado este defecto como la existencia de una falencia o yerro en una providencia judicial, originada en el proceso de interpretación y aplicación de las disposiciones jurídicas al caso sometido al conocimiento del juez. Para que el defecto dé lugar a la procedencia de la acción de tutela, debe tratarse de una irregularidad de alta trascendencia, que lleve a la emisión de un fallo que obstaculice o lesione la efectividad de los derechos constitucionales6. Por otro lado, respecto del tema de fondo, cabe anotar que el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades otorgadas por la Ley 4ª de 1992, estableció el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las fuerzas militares a través del Decreto 1794 de 2000, el cual dispone en su artículo

1.º que la asignación salarial mensual de dicho personal equivale a un salario mínimo legal mensual vigente, «[…] incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario». El artículo 2.º del mencionado Decreto prevé sobre la prima de antigüedad, lo siguiente: Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al 5 Sentencias T-781 de 2011 y T-907 del 7 de noviembre de 2012, entre otras. 6 Sentencia T-259 del 29 de marzo de 2012, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%). Por otro lado, el Congreso de la República mediante la Ley 923 de 2004 fija las directrices para que el Gobierno Nacional establezca «[…] el régimen de la asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública»7, y en tal virtud el presidente de la República expidió el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, a través del cual «[…] se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», que en su artículo 13 consagró las partidas computables que se deben tener en cuenta para el reconocimiento, entre otras prestaciones, de la asignación de retiro a los

soldados profesionales de las fuerzas militares, así: Artículo 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: […] 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. Asimismo, en relación con la asignación de retiro para los soldados profesionales, el artículo 16 del citado Decreto 4433 de 2003 preceptuó: Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación 7 Artículo 1.º. mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos

legales mensuales vigentes [destaca la Sala]. De la normativa anterior se colige que el monto de la asignación de retiro de un soldado profesional se calcula al sumar el 38.5% de la prima de antigüedad y el 70% del salario mensual. En vista de lo anterior, la Sala evidencia que la tesis de los magistrados de la sala tercera de decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, adoptada en la sentencia objeto de la acción de tutela, contraría el tenor del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, al estimar que «[…] no es lógico interpretar que al momento de liquidar la prestación para la cual se cotizó, un factor quede incluido en el 100% de su ingreso base de cotización (prima de antigüedad), y el otro en el 70% de su ingreso base de liquidación (salario mensual), pues lo correcto es que el porcentaje afecte en la misma proporción a las dos partidas, es decir, se debe sumar el salario y la prima de antigüedad, y al resultado aplicarle el 70%», toda vez que la referida norma no señala que la asignación de retiro de un soldado profesional sea equivalente al 70% de la suma del salario y el 38.5% de la prima de antigüedad. Por lo expuesto, el Tribunal accionado al acoger la posición jurídica que se controvierte, desconoció la intención del legislador extraordinario, debido a que realizó una interpretación contraria a la norma. Es oportuno advertir que esta Corporación8 al pronunciarse sobre la tesis prohijada por la autoridad accionada, consideró que desconoce el ordenamiento jurídico, en los siguientes términos:

[…] la Sala enc