CE-11001-03-15-000-2017-00769-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE DECLARÓ

PROBADA LA EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA / VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / INEXISTENCIA DE COSA JUZGADA EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL - Respecto de mesadas causadas con posterioridad a la ejecutoria de la primera sentencia [L]a Sala reitera su postura y concluye que los autos del 22 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, y del 2 de febrero de 2017, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no podían dar por terminado el proceso por cosa juzgada, pues la causación de nuevas mesadas, posteriores a la ejecutoria del pronunciamiento del primer proceso, constituye un hecho nuevo que permite la reclamación en sede administrativa y judicial. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo no estuvo ajustada a derecho, toda vez que las providencias judiciales cuestionadas sí incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, en tanto que [la causación de nuevas mesadas pensionales, con posterioridad a la ejecutoria del primer pronunciamiento, sí constituyen un hecho nuevo que posibilita la reclamación administrativa y judicial del derecho a la reliquidación pensional]. Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, amparará los derechos fundamentales invocados por la

parte actora. Como consecuencia de lo anterior, se dejará sin efectos el auto del 2 de febrero de 2017 y se ordenará a la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, como juez de segunda instancia del proceso ordinario, en el término de diez días, contados a partir de la fecha de notificación de esta providencia, profiera una nueva decisión en la aplique el precedente que sobre la materia ha establecido la Sección Segunda del Consejo de Estado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00769-01(AC)

Actor: DOMINGO ANTONIO ESPITIA ROMERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 5 de septiembre de 20171, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que denegó las pretensiones de la tutela.

1Folios 128-136 del expediente de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Domingo Antonio Espitia Romero pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados por las providencias del 22 de noviembre de 2016, dictada

por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, y del 2 de febrero de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declararon probada la excepción de cosa juzgada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). Concretamente, formuló las siguientes pretensiones2:

1. Que se dé plena aplicación por el Consejo de Estado a su propio precedente sentado entre otras en sentencia de 13 de mayo de 2015 dentro de la causa 25000234200020120164501 y sentencia de 26 de febrero de 2015 dentro del radicado 1700012333000201400219; respecto a la cosa juzgada parcial en controversias pensionales, y se deje sin efecto los autos de 22 de noviembre de 2016 proferido por el Juzgado 23

Administrativo de Bogotá, y de 2 de febrero de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Subsección A, Sección Segunda, con salvamento de voto del ponente Dr. Néstor Javier Calvo Chaves.

2. Como consecuencia de lo anterior, se ordene a los entes judiciales accionados emitir un nuevo pronunciamiento que deniegue la ocurrencia de cosa juzgada – o se declara parcialmentey en consecuencia se dé curso al proceso judicial 110013335023201500163, que por reparto correspondió al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá.

3. De forma subsidiaria y si así lo cree conveniente el Honorable Consejo de

Estado, tutélese en mi favor el respeto por el precedente judicial contenido en la sentencia del 1 de agosto de 2013, donde con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve dentro del radicado 2Folios 1 y 2 del expediente de tutela. 44001233100020080015001, unificó su postura respecto a la inclusión dentro del IBL pensional de los ex funcionarios del DAS beneficiarios del régimen especial o diferenciado contenido en el Decreto 1047 de 1978, de la prima de riesgo.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: Que, mediante Resolución 18632 del 14 de septiembre de 2004, la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) reconoció pensión de jubilación a Domingo Antonio Espitia Romero. Que, por Resolución 46929 del 30 de diciembre de 2005, la pensión del actor fue reliquidada por retiro definitivo del servicio.

Que, inconforme con la liquidación de la pensión, el señor Espitia Romero promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra Cajanal, para obtener la reliquidación de la pensión, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Que esa demanda fue radicada bajo el número 11001-33-31-017-2008-00290-00. Que el Juzgado 17 Administrativo de Bogotá, por sentencia del 18 de junio de 20103, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y ordenó la reliquidación de la pensión del actor con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios, salvo la prima de riesgo.

Que las partes apelaron esa decisión y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 17 de febrero de 2011, la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda. Que, en el año 2013, Domingo Antonio Espitia Romero pidió a la UGPP4 que reliquidara la pensión con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Que esa petición fue denegada mediante Auto ADP012343 del 4 de septiembre de 2013. 3Folios 39-53 del expediente de tutela. 4Que asumió las funciones de Cajanal en materia de reconocimiento pensional. Que, en virtud de lo anterior, el señor Espitia Romero presentó una nueva demanda de nulidad y restablecimiento, esta vez contra la UGPP, para obtener la reliquidación de la pensión de jubilación. Que esa demanda fue radicada bajo el número 11001-03-35-023-2015-00163-00. Que, en audiencia inicial del 22 de noviembre de 2016, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá declaró probada la excepción de cosa juzgada y, en consecuencia, dio por terminado el proceso. A juicio del juzgado, existía identidad de partes, de causa y de objeto entre los procesos 11001-33-31-017-2008-0029000 y 11001-03-35-023-2015-00163-00. Que el demandante apeló esa decisión y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por providencia del 2 de febrero de 2017, la confirmó5, básicamente, por las mismas razones.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, Domingo Antonio Espitia Romero dijo que la solicitud de amparo cumplía con los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, la parte actora sostuvo que los autos del 22 de noviembre de 2016 y del 2 de febrero de 2017 desconocieron el precedente del Consejo de Estado, establecido en las providencias del 26 de febrero de 20156 y del 13 de mayo de 20157, según el cual, en asuntos pensionales, cuando hay cambio jurisprudencial, opera la cosa juzgada relativa y, por ende, el interesado puede pedir la reliquidación de las mesadas causadas con posterioridad a la ejecutoria del primer pronunciamiento. Finalmente, el demandante adujo que también se desconoció el precedente establecido en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que reconoció la inclusión de la prima 5El magistrado Néstor Javier Calvo Chaves salvó el voto, pues estimó que, conforme con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en asuntos pensionales opera la cosa juzgada relativa y, por ende, sí puede discutirse el derecho a la reliquidación sobre las mesadas posteriores a la ejecutoria de la primera decisión. 6Sección Quinta, expediente 17001-23-33-000-2014-00219-01. 7Sección Segunda, expediente 25000-23-42-000-2012-01645-01. de riesgo en el ingreso base de liquidación de los exfuncionarios del Das que

fueran beneficiarios del Decreto 1047 de 1978.

4. Intervención delas autoridades judiciales demandadas 4.1. Juzgado 23 Administrativo de Bogotá La titular de ese despacho judicial pidió que se denegara la solicitud de amparo, por cuanto el auto del 22 de noviembre de 2016 estuvo ajustado a derecho y lo que pretende el actor es utilizar la tutela como una tercera instancia, propósito que es abiertamente improcedente.

4.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A El magistrado ponente de la decisión cuestionada, que, de hecho, salvó el voto8, solicitó que se denegara la acción de tutela. Se limitó a invocar las razones que sirvieron de fundamento al auto del 2 de febrero de 2017 y también los argumentos de su salvamento de voto.

5. Intervención de la UGPP (entidad demandada en el proceso ordinario) El subdirector de Defensa Judicial Pensional pidió que la tutela fuera declarada improcedente, toda vez que las providencias judiciales cuestionadas están ajustadas a derecho e hicieron tránsito a cosa juzgada. Sostuvo, además, que la solicitud de amparo del señor Espitia Romero no cumplía los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

Finalmente, adujo que, conforme con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia, el ingreso base de liquidación del actor debía calcularse según las reglas de la Ley 100 de 1993 y, por ende, no tenían vocación de prosperidad las pretensiones formuladas en el

proceso ordinario. 8El magistrado Néstor Javier Calvo Chaves presentó ponencia en la que revocaba la declaratoria de cosa juzgada, pero esa ponencia fue derrotada por los otros dos magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Ahora, según las reglas de esa subsección, cuando es derrotada la ponencia de autos, el magistrado a cargo debe elaborar el proyecto con la postura de la sala mayoritaria y consignar el salvamento o aclaración de voto.

6. Sentencia impugnada La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 5 de septiembre de 2017, denegó las pretensiones de la tutela. En resumen, las razones de la decisión del a quo fueron: Que sí era posible aplicar la cosa juzgada en asuntos pensionales, siempre y cuando la situación planteada ya hubiese sido analizada y resuelta, de manera integral, por un pronunciamiento definitivo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Que, sin embargo, en esos casos también aplicaba la cosa juzgada relativa, «es decir, respecto de las mesadas causadas, mas no de las futuras, cuando, por ejemplo, en un nuevo proceso judicial se revisan aspectos atinentes al derecho pensional que no se discutieron en oportunidad anterior, o se presenta un cambio jurisprudencial respecto de la inclusión de un factor salarial en la base pensional»9. Que, en el caso concreto, las dos demandas presentadas por Domingo Antonio Espitia Romero tenían un mismo objeto: «el reajuste de su pensión de vejez con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último

año de servicios en el DAS como detective, incluida la prima de riesgo»10. Que si bien en la segunda demanda se invocó, como nuevo argumento, la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que definió la inclusión de la prima de riesgo en el ingreso base de liquidación pensional de los beneficiarios del Decreto 1047 de 1978, lo cierto era que, en esa segunda demanda, no se estaba pidiendo «de manera concreta, autónoma e independiente, la inclusión de la prima de riesgo en el IBL, sino que se insiste en pretender el reajuste de su pensión de vejez con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios en el DAS»11. Que, por lo tanto, las autoridades judiciales demandadas hicieron bien al declarar la cosa juzgada, por cuanto el demandante no pretendió discutir únicamente la prima de riesgo, que era el factor cobijado por el argumento nuevo, sino que 9Folio 134 del expediente de tutela. 10Folio 135 del expediente de tutela. 11Ibídem. planteó la controversia en los mismos términos que había sido resuelta en el primer pronunciamiento.

7. Impugnación La parte actora impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, pidió que se revocara y que, en su lugar, se accediera a las pretensiones. En concreto, reiteró los argumentos del escrito de tutela, es decir, que se desconoció el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que pregona la cosa

juzgada relativa en asuntos pensionales y, por ende, posibilita que se formulen demandas para discutir las mesadas pensionales causadas con posterioridad a la ejecutoria del primer pronunciamiento.

8. Intervención de la UGPP en segunda instancia El subdirector de Defensa Judicial Pensional pidió que se confirmara el fallo impugnado, porque la reliquidación de la pensión del actor, con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, es un asunto que ya fue resuelto mediante un pronunciamiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, por ende, hizo tránsito a cosa juzgada. Agregó que, en todo caso, el demandante no está en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, por cuanto recibe una mesada pensional por la suma de $ 1.491.340.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201212, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 12 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 13 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo,(ii) defecto fáctico,(iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico,(v) error inducido,(vi) decisión sin motivación,(vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una

anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»14.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico En los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que las providencias judiciales cuestionadas no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, al terminar el proceso promovido por el actor con fundamento en la excepción de cosa juzgada.

Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que 14 SU-573 de 2017. se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. Según la doctrina sobre el precedente judicial, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. En sub lite, el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá y la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante las providencias judiciales cuestionadas, declararon probada la excepción de cosa juzgada por las siguientes razones15: i) que había identidad de objeto, porque en ambos procesos se reclamaba la reliquidación de la pensión de jubilación de

Domingo Antonio Espitia Romero con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio; ii) que había identidad de causa, pues en ambas demandas se alegó que, previa presentación del derecho de petición, la entidad demandada denegó la reliquidación de la pensión de jubilación, y iii) que había identidad de partes, por cuanto los dos procesos fueron promovidos por Domingo Antonio Espitia Romero y dirigidos contra Cajanal, entidad esta última que fue sucedida por la UGPP. A su turno, la parte actora sostiene que declarar la excepción de cosa juzgada en asuntos pensionales desconoce el precedente judicial establecido en providencias del 26 de febrero de 201516, dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y del 13 de mayo de 201517, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado. La Sala destaca que la providencia del 26 de febrero de 2015 fue emitida en una acción de cumplimiento, en la que el demandante pedía que se le ordenara al Ministerio de la Protección Social que ejerciera la potestad reglamentaria sobre la Ley 1388 de 2010, pues ese mandato estaba contenido en la propia ley. 15Folios 166-167 del proceso ordinario (argumentos de primera instancia) y folios 11-13 del expediente de tutela (argumentos de segunda instancia). 16Expediente 17001-23-33-000-2014-00219-01. 17Expediente 25000-23-42-000-2012-01645-01. En esa oportunidad, la Sección Quinta del Consejo de Estado —en lo que nos interesa— expuso: i) que, en acciones de cumplimiento, la identidad de partes no

exige que el demandante sea la misma persona, pues, por tratarse de una acción pública, la demanda podía presentarse por cualquier persona; ii) que el análisis de cumplimiento respecto de ciertas normas jurídicas hacía tránsito a cosa juzgada, pero únicamente frente a las normas analizadas (cosa juzgada parcial), y iii) que, por lo tanto, la cosa juzgada no podía predicarse frente a normas que no sirvieron de parámetro en el primer pronunciamiento. Así, pues, esa providencia no guarda similitud fáctica con el proceso ordinario que dio origen a la presente acción de tutela, pues en esa ocasión no se discutió una reliquidación pensional, sino el cumplimiento de la Ley 1388 de 2010. Además, las consideraciones de la Sección Quinta del Consejo de Estado iban encaminadas a demostrar que la cosa juzgada solo se predica frente a las normas que sirvieron de parámetro (para establecer sí había incumplimiento o no) en el primer pronunciamiento, mas no cobijaba las normas que no fueron analizadas, respecto de las cuales sí podía emitirse pronunciamiento. Como se ve, ese pronunciamiento judicial no constituye precedente judicial que debiera ser tenido en cuenta al momento de resolver el caso del señor Espitia Romero, pues, se repite, no guarda identidad fáctica y la regla de decisión lo que predica es la cosa juzgada relativa en los casos Sin embargo, la Sala advierte que la providencia del 13 de mayo de 2015, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sí constituye un precedente judicial, que debió aplicarse en el caso del actor. Veamos.

En ese pronunciamiento, la Sección Segunda de esta Corporación explicó: En el asunto en estudio, la señora María Graciela Copete Copete en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. UGM051193 de 2012, proferida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE en liquidación, a través de la cual se negó la reliquidación de su pensión de jubilación. Luego de admitida la demanda, el 7 de noviembre de 2013 en el transcurso de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, profirió auto en el que decretó de oficio la excepción de cosa juzgada al considerar que en sentencia de 7 de septiembre de 2006 dicho Tribunal falló un proceso con identidad de partes, objeto y causa respecto del aquí estudiado. Descendiendo al asunto en concreto, encuentra la Sala que la referida sentencia de 7 de septiembre de 2006, negó las pretensiones de la demanda, lo que significa, conforme lo antes expuesto, que el efecto “erga omnes” no se predica en relación de toda la sentencia, sino sólo en cuanto a la causa petendi de la misma. En este orden, es necesario precisar que la causa petendi es entendida como la razón o los motivos por los cuales se demanda, siendo éstos el origen de las pretensiones. Así las cosas, se analizará si los hechos jurídicos que sirvieron como fundamento de las pretensiones dentro de los procesos en estudio son los mismos, de tal manera que se pueda determinar si operó o no el fenómeno

de la cosa juzgada. En primer lugar, se observa que la demanda que produjo la sentencia de 7 de septiembre de 2006, señaló como violados los artículos 1, 2, 4, 13, 23, 25, el inciso final del artículo 48 y el artículo 53 de la Constitución Política; el Decreto 3135 de 1968; el artículo 15 del Decreto 1045 de 1978; el Decreto 1047 de 1978; el inciso 3º del artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y el artículo 10 del Decreto 1160 de 1989, y manifestó también que de acuerdo a dichas normas, la pensión de jubilación de los trabajadores del DAS debe calcularse con la inclusión de todos los factores salariales devengados y certificados, entre los que se encuentra la prima de riesgo, conforme al régimen especial del cual gozan, contemplado en el Decreto 1933 de 1989. Ahora bien, con la presente demanda la actora pretende que se declare la nulidad de la Resolución No. UGM051193 de 2012, proferida por CAJANAL EICE en liquidación y que se reliquide su pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo. Asimismo se encuentra que la demandante fundó su pretensión en la vulneración del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, además de la normativa antes anotada y la nueva jurisprudencia del Consejo de Estado, en tanto dispuso que la prima de riesgo de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, debe ser tenida en cuenta como factor para el reconocimiento de las pensiones de jubilación o de vejez de quienes sean sujetos del régimen de transición pensional.

Considera la Sala que en cuanto al cambio de jurisprudencia, no es razón suficiente para sustentar que la causa petendi entre la sentencia existente y el presente proceso difiere una de la otra, por cuanto el precedente jurisprudencial, de acuerdo a lo anotado por la Corte Constitucional en la Sentencia C-816/2011, es el mecanismo que determina que ciertas decisiones judiciales tienen un valor vinculante para la solución de nuevos casos, lo que significa que “la regla de decisión de algunas sentencias debe ser aplicada por los jueces y tribunales competentes a los casos posteriores que se apoyen en los mismos supuestos fácticos y jurídicos.” . De este modo, se tiene que los precedentes judiciales sirven como referente para que se decidan otros conflictos semejantes, iguales en cuanto a supuestos fácticos y jurídicos, sin que se consideren como hechos o razones que motivan la demanda. Esto conlleva a estimar, que en nada se distingue la causa petendi del proceso actual comparada con la demanda que dio lugar a la sentencia de 7 de septiembre de 2006. De otra parte, se encuentra que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación definió que “los cambios de precedente no afectan las decisiones judiciales adoptadas con anterioridad, pues las mismas hacen tránsito a cosa juzgada”. Lo que quiere decir, para el caso en concreto, que lo fallado en la sentencia de 7 de septiembre de 2006 es inmutable, inimpugnable y obligatorio. No obstante, advierte la Sala que por tratarse el asunto en estudio del derecho pensional, el cual por su naturaleza es considerado como una

prestación periódica, bien puede la demandante solicitar que se le reliquide su mesada pensional cuantas veces quiera, ante la administración y la jurisdicción contenciosa administrativa, previo agotamiento de los recursos correspondientes. Así las cosas, se determina que a pesar de que la sentencia de 7 de septiembre de 2006 haya hecho tránsito a cosa juzgada, en el proceso de la referencia existe un nuevo hecho, en tanto se han causado mesadas pensionales con posterioridad a la firmeza de la misma, las cuales pueden ser reliquidadas, como ya se dijo, en razón de la naturaleza del derecho pensional. De este modo, se estima que no existe cosa juzgada respecto de las mesadas pensionales pagadas con posterioridad a la firmeza de la sentencia de 7 de septiembre de 2006 y que con la nueva solicitud de reliquidación pensional elevada el 6 de octubre de 2009, que se resolvió de manera negativa mediante el acto demandado contenido en la Resolución No. UGM051193 del 29 de junio de 2012, se pretende la nulidad de un acto nuevo susceptible de control jurisdiccional. En esa oportunidad, la Sección Segunda del Consejo de Estado conoció el recurso de apelación interpuesto contra el auto que declaró probada la excepción de cosa juzgada en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Además, el proceso era promovido por una ex empleada del Das que estaba reclamando la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la prima de riesgo y a quien, en proceso anterior, le habían denegado la pretensión de reliquidación de pensión de jubilación.

En cuanto a los aspectos jurídicos, la autoridad judicial explicó que si bien el cambio jurisprudencial por sí solo no representa una variación de la causa petendi, lo cierto es que la causación de nuevas mesadas pensionales, con posterioridad a la ejecutoria del primer pronunciamiento, sí constituyen un hecho nuevo que posibilita la reclamación administrativa y judicial del derecho a la reliquidación pensional, en tanto que, en esos casos, se configura la cosa juzgada relativa. Se evidencia que, en efecto, el caso que dio origen a la presente acción de tutela reviste los mismos supuestos fácticos y jurídicos y, por ende, procede la aplicación de la misma regla de decisión: la causación de nuevas mesadas pensionales, con posterioridad a la ejecutoria de la sentencia del 17 de octubre de 201118, constituía un hecho nuevo que permitía que Domingo Antonio Espitia Romero pudiera volver a reclamar administrativa y judicialmente su reliquidación pensional, toda vez que se estaba en presencia de la cosa juzgada relativa. De hecho, mediante sentencia de tutela del 15 de noviembre de 201719, la Sala confirmó el amparo concedido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, bajo la siguiente regla de decisión: Las autoridades judiciales accionadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial, al declarar probada de oficio la excepción de cosa juzgada, desconociendo los lineamientos fijados por la Sección Segunda de esta Corporación, como juez natural de los asuntos laborales y de la seguridad social, en torno al carácter relativo de ese fenómeno en asuntos relacionados la reliquidación pensional, en tanto al ser una prestación

periódica sus efectos solo se extienden a las mesadas causadas con anterioridad a la firmeza de la sentencia que hubiere resuelto de fondo una solicitud en ese sentido, es decir, no se desconoce el carácter vinculante de la cosa juzgada, quedando habilitado el interesado para elevar nuevas solicitudes respecto de las mesadas futuras. En consecuencia, la Sala reitera su postura y concluye que los autos del 22 de noviembre de 2016, dictado por el Juzgado 23 Administrativo de Bogotá, y del 2 de febrero de 2017, proferido por la Subsección A de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no podían dar por terminado el proceso por cosa juzgada, pues la causación de nuevas mesadas, posteriores a la ejecutoria del pronunciamiento del primer proceso, constituye un hecho nuevo que permite la reclamación en sede administrativa y judicial. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo no estuvo ajustada a derecho, toda vez que las providencias judiciales