CE-11001-03-15-000-2017-00770-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / PRIMA DE RIESGO COMO

FACTOR SALARIAL PARA LIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE EMPLEADOS DEL

DAS / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA PARA APARTARSE DEL

PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE IGUALDAD /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[S]e observa que en la providencia controvertida el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A manifestó que si bien es cierto en anteriores oportunidades aplicó el criterio del Consejo de Estado, según el cual la prima de riesgo para detectives del DAS constituye factor salarial para liquidar las distintas prestaciones, se apartaba del mismo, pues las normas que consagraron dicha prima, que resultan aplicables al actor, expresamente señalan que no constituye factor salarial. En suma, la autoridad judicial demandada se limitó a invocar el tenor literal de los artículos 1 del Decreto 1137 de 1994, 1 y 4 del Decreto 2646 de 1994 (…) si bien es cierto se hizo referencia a una postura interpretativa del Consejo de Estado, no se identificaron las sentencias que desarrollan la misma, ni las razones que la sustentan. Por lo anterior, mucho menos se hizo referencia al carácter vinculante del fallo del 1 de agosto de 2013 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a pesar de que el mismo fue citado por el peticionario en los alegatos de conclusión, a fin de acreditar que el órgano de cierre en la materia unificó su jurisprudencia para predicar que la prima de

riesgo sí constituye factor salarial (…) se estima que la argumentación que desarrolló el Tribunal accionado para separarse del criterio de unificación es insuficiente, teniendo en cuenta las principales consideraciones que expuso la Sección Segunda del Consejo de Estado para concluir que es contraria a la Constitución Política la interpretación literal que se realizaba de los Decretos 1137 de 1994 y 2646 de 1994, a fin de sostener que la prima de riesgo no constituye un factor salarial (…) Por lo tanto, resulta diáfano que con la sentencia del 2 de marzo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente unificado de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y por ende, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del [actor].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 270 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 271 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 257 - NUMERAL 1 / DECRETO 1137 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2646 DE 1994 - ARTÍCULO 4 / ACUERDO 58 DE 1999 - ARTÍCULO 14

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales, en

especial el defecto por desconocimiento del precedente. En relación con la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial, ver las sentencias del 01 de agosto de 2013, exp. 44001-23-31-000-2008-00150-01, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, del 7 de mayo de 2015, exp. 11001-03-15-000-2015-00729-00, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez y del 8 de octubre de 2014, exp. 11001-03-15-0002014-00282-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro(E), todas de esta Corporación. En cuanto a la obligatoriedad del precedente y la carga de transparencia argumentación que se debe exponer para apartase del mismo, consultar las sentencias T-292 de 2006, T-446 de 2013, SU-053 de 2015, entre otras, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dos (2) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00770-00(AC)

Actor: JOSELÍN CASTRO ANTOLINEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el señor Joselín Castro Antolinez, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución

Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 24 de marzo de 20171, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Joselín Castro Antolinez, en nombre propio, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

Consideró vulnerados estos con ocasión de la sentencia dictada el 2 de marzo de 2017 por la citada autoridad judicial, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia del 16 de agosto de 2016 dictado por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP. 1 Folio 1. En amparo de los derechos invocados solicitó que se deje sin efectos la providencia controvertida y se dicten las órdenes que correspondan para la protección de aquellos Fundamentó la solicitud de amparo en los siguientes cargos: Manifestó que la providencia cuestionada es totalmente contraria al precedente que se ha desarrollado frente a casos similares, según el cual para los detectives del DAS (cargo que desempeñó) la prima de riesgo sí debe considerarse como factor salarial para liquidar la pensión cuando se acredita que fue percibida de

manera habitual y periódica, aunque el Decreto 2646 de 1994 indique lo contrario. Afirmó que la autoridad judicial accionada desconoció dicho precedente, pese a que el mismo fue puesto de presente en la demanda, en la sentencia del A quo y en los alegatos de conclusión en las dos instancias. Relacionó las siguientes sentencias como las desconocidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. - Tribunal Administrativo de Casanare, fallo de tutela del 8 de agosto de 2013, rad. 11001-03-15-000-2012-01670-01, actor Hernando Echeverría Patiño. - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 12 de julio de 2012, rad. 11001-03-15-000-2011-01479-01(AC), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. - Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo del 1° de agosto de 2013, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. - Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de tutela del 7 de mayo de 2015, rad. 11001-03-15-000-2015-00729-00. Argumentó que el mencionado Tribunal al desconocer que la prima de riesgo sí constituye un factor salarial, arguyendo razones que han sido revaluadas por el Consejo de Estado, vulneró los derechos invocados, en especial la igualdad y el debido proceso.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la

decisión que se adoptará: 2.1. Mediante la Resolución N° RDP 015562 del 8 de abril de 2013, la UGPP reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez en favor del accionante, la cual fue reliquidada a través de la Resolución RDP 023782 del 30 de julio de 2014 de la misma entidad2. Lo anterior, teniendo en cuenta el régimen aplicable a los detectives del DAS, cargo que desempeñó el peticionario. 2.2. Frente al segundo de los actos administrativos antes señalados el peticionario presentó recurso de apelación, con el fin de que la pensión se reliquidara con el 75% del promedio de la asignación básica y las primas devengadas en el último año de servicio, incluyendo las de riesgo y productividad. Tal medio de impugnación fue negado a través de la Resolución RDP 032783 del 28 de octubre de 2014 de la UGPP3. 2.3. Contra las resoluciones hasta aquí relacionadas, el señor Joselín Castro presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para que su pensión se reliquidara con el 75% del promedio de la asignación básica y las primas devengadas en el último año de servicio, y en consecuencia se le pagaran las diferencias dejadas de cancelar desde el 16 de junio de 20124. 2.4. En primera instancia el Juzgado 15 Administrativo de Bogotá mediante sentencia del 16 de agosto de 2016, accedió totalmente a las pretensiones de la demanda5. En cuanto a la prima de riesgo en el fallo se indicó, que aunque el Decreto 1933

de 1989 no la relacionaba de manera taxativa, la misma debe ser tenida en cuenta como factor salarial para liquidar la pensión, conforme lo indicó el Consejo de Estado, Sección Segunda, en sentencia del 12 de julio de 2012, rad. 11001-03-15000-2011-01479-01(AC), C.P. Víctor Hernando Álvarado Ardila. 2.5. La anterior decisión fue apelada por la UGPP, motivo por el cual el asunto fue conocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, 2 Resoluciones visibles a folios 20-22, 28-31. 3 Folios 33-42. 4 Demanda visible a folios 8-13. 5 Fallo visible a folios 50-55. Subsección A, que a través de sentencia del 2 de marzo de 20176 confirmó parcialmente el fallo del A quo. La modificación a la providencia de primera instancia consistió, en no incluir como factores de liquidación de la pensión, las primas de riesgo y de clima. Frente a la prima de clima precisó que además de no figurar en el artículo 18 del Decreto 1933 de 1989 (que relaciona los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión), tampoco fue devengada por el accionante en el último año de servicio. En cuanto a la prima de riesgo manifestó, que se “apartará de reconocerlo como factor salarial como venía haciéndolo siguiendo al Consejo de Estado, por cuanto las disposiciones que crearon esta prima establecen puntualmente que no será factor salarial para liquidar prestaciones”. En tal sentido hizo referencia a los artículos 1° del Decreto 1137 de 1994, 1° y 4° del Decreto 2646 de 1994.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 29 de marzo de 20177, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela y dispuso su notificación al demandante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca como demandado, a la UGPP y al Juzgado 15

Administrativo de Bogotá como terceros interesados, otorgándoles el término de 2 días para que rindieran informe sobre los hechos de la acción objeto de estudio. De otro lado, dispuso tener como prueba los documentos aportados por el peticionario con el escrito de demanda, y oficiar al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que aportara en calidad de préstamo el expediente N° 1100133-35-015-2015-00505-01. Las autoridades judiciales arriba señaladas guardaron silencio a pesar de la notificación del presente trámite, aunque el Tribunal accionado allegó el expediente solicitado8. 6 Folios 59-63. 7 Folios 94-95. 8 Folios 96 (reverso), 97, 98, 99, 101, 133. 3.2. Intervención de la UGPP9 El Subdirector Jurídico Pensional de la entidad se opuso al amparo solicitado, al considerar que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que a través de la misma la parte demandante pretende generar una instancia adicional para continuar con la controversia judicial que fue decidida conforme al ordenamiento jurídico y con fuerza de cosa juzgada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Además, señaló que en el presente caso no se acreditaron los

requisitos jurisprudencialmente establecidos para predicar la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias. Agregó que la acción constitucional no es procedente para reclamar el reconocimiento y pago de prestaciones laborales, máxime cuando no se advierte la existencia de un perjuicio irremediable. Respecto a la prima de riesgo destacó que no podía tenerse en cuenta como un factor para reliquidar la pensión porque no está enlistada como tal en el Decreto 1045 de 1978, y porque el Decreto 446 de 1994 prohibió expresamente su inclusión como factor salarial en el ingreso base de cotización. Precisó que las normas antes señaladas resultan aplicables por la fecha en que el demandante adquirió el estatus de pensionado, y porque de acuerdo a los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, en los aspectos no previstos respecto por las normas especiales para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, resultan aplicables las disposiciones generales para los servidores públicos, como el Decreto 1045 de 1978.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección es competente para resolver el presente asunto.

2. Problema jurídico 9 Folios 106-118

De cara al examen de la situación expuesta por el accionante y del material probatorio recaudado, se evidencian los siguientes problemas jurídicos: ¿Se superan o no, en este asunto, los requisitos de procedibilidad adjetiva de la

acción de tutela contra providencias judiciales? En caso afirmativo, ¿incurrió en desconocimiento del precedente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al emitir dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-015-201500505-01, la sentencia del 2 de marzo de 2017, mediante la cual determinó que la prima de riesgo no podía tenerse en cuenta para reliquidar la mesada pensional?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los referidos interrogantes, la Sala analizará los siguientes aspectos:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso en concreto; (iii) generalidades del defecto alegado; y (iv) análisis de los motivos de inconformidad. 4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,10 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.11 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.12 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales14 y su aplicación al caso concreto Sobre el particular la Sala concluye lo siguiente: 4.2.1. La presente acción no se dirige contra una sentencia de tutela, toda vez que la decisión cuestionada se dictó en el marco de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 13 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 14 Sobre dichos requisitos, puede apreciarse entre otras, la sentencia de 11 de febrero 2016, emitida por esta Sección, dentro del proceso 11001-03-15-000-2015-03477-00, C.P. Roció Araujo Oñate, en la que se indicó lo siguiente: “En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii)

subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado”. 4.2.2. En el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia del 2 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la que se confirmó parcialmente el fallo de primera instancia que accedió las pretensiones de la demanda, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada. Asimismo, tampoco es procedente el recurso extraordinario de revisión (arts. 248255 del CAPACA) para analizar los motivos de inconformidad que expone el peticionario. En cuanto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia (arts. 256-268 de la Ley 1437 de 2011), se observa que si bien es cierto el demandante alegó como desconocido el fallo (de unificación) proferido el 1° de agosto de 2013 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, rad. 44001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, también lo es que prima facie no se advierte que la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para la reliquidación de la pensión, implique para el actor pretensiones iguales o mayores a 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la interposición del medio de impugnación, lo cual constituye un requisito de procedencia del mismo cuando se trata de controversias como la expuesta en esta oportunidad (art. 257, numeral 1°

de la Ley 1437 de 2011). 4.2.3. Finalmente, se tiene que la sentencia controvertida del 2 de marzo de 2017, fue notificada por correo electrónico del 22 de marzo del mismo año15, de manera tal que quedó ejecutoriada el 27 de marzo de la presente anualidad, y la acción de tutela fue interpuesta a los dos días siguientes de su notificación (24 de marzo de 201716), circunstancia que demuestra el cumplimiento del requisito de inmediatez. Así las cosas, al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala abordar el estudio de fondo del asunto planteado, pero antes se realizarán algunas consideraciones sobre el defecto que a juicio de la parte accionante hace procedente la acción de tutela. 4.3. Generalidades del defecto alegado. 15 Folios 208-211 del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-015-201500505-01. 16 Folio 1. 4.3.1. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se estima que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Resulta necesario destacar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son

el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”17 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. 4.4. Análisis del caso concreto En síntesis, el accionante alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, desconoció el precedente según el cual la prima de riesgo sí debe ser tenida en cuenta como factor salarial, a efectos de determinar el monto de las pensiones de los detectives del DAS, para lo cual citó las siguientes providencias: 17 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01

1. Tribunal Administrativo de Casanare, fallo de tutela del 8 de agosto de 2013,

rad. 11001-03-15-000-2012-01670-01, actor Hernando Echeverría Patiño.

2. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de tutela del 12 de julio de 2012, rad. 11001-03-15-000-2011-01479-01(AC), C.P. Víctor Hernando Alvarado

Ardila.

3. Consejo de Estado, Sección Segunda, fallo del 1° de agosto de 2013, rad.

44001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

4. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de tutela del 7 de mayo de 2015, rad. 11001-03-15-000-2015-00729-00.

La primera providencia invocada, del Tribunal Administrativo de Casanare, en criterio de la Sala, en estricto sentido, no puede catalogarse como precedente, en tanto tal calificativo según se precisó en el numeral 4.3.1 de la parte motiva de este fallo, corresponde a los pronunciamientos emitidos por una Alta Corte18. Aunado a lo anterior, y en lo que respecta al derecho a la igualdad que el actor alega vulnerado citando la referida sentencia del Tribunal Administrativo del Casanare, debe precisarse que la autoridad accionada, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, es distinta y de la misma jerarquía a la primera corporación antes señalada, razón por la cual la parte demandada en esta oportunidad está conformada por magistrados diferentes que dictaron el fallo objeto de la presente acción de tutela19, los cuales optaron por un parámetro interpretativo diferente, sin que les sea exigible acoger o presentar un

carga argumentativa especial para separarse de lo expuesto por una autoridad jurisdiccional de su mismo nivel y con competencia en otro distrito judicial administrativo. 18 En el mismo sentido puede consultarse la siguiente sentencia: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 2 de marzo de 2017, rad. 11001-03-15-000-2016-03136-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 20 de noviembre 2015, Rad. 11001-03-15-000-201502721-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 19 de febrero de 2015, radicado Nº 11001-03-15-000-2013-02690-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro (e). 19 En similar sentido, pueden apreciarse (entre otras) las siguientes providencias de esta Sección, a propósito de la presunta vulneración del derecho a la igualdad y la necesidad de verificar la conformación de las salas que dictaron los fallos objeto de comparación: 1) Sentencia de 7 de julio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00930-01, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro. 2) Sentencia de 21 de julio de 2016, Radicación No. 11001-03-15-000-2015-03383-01 C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 3) Sentencia del 2 de marzo de 2017, rad. 11001-03-15-000-2016-03136-01, C.P. Rocío Araújo Oñate.

De otro lado, respecto de los fallos de tutela de la Sección Segunda de esta Corporación que invoca en su favor el peticionario, reitera la Sala que en estricto sentido no constituyen precedente, en tanto no fueron dictados por la mencionada Sección como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo20. No obstante lo anterior, de las mencionadas sentencias de tutela llama la atención, que hacen referencia a providencias dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación en procesos ordinarios, y por ende, como autoridad especializada en la materia, entre ellas, el fallo de unificación del 1° de agosto de 201321, que vale la pena destacar, invocó el demandante en el proceso ordinario22 y en el presente trámite. Por la importancia de la anterior decisión, en tanto unificó la posición de la Sección Segunda del Consejo de Estado, alrededor del carácter salarial de la prima de riesgo para los detectives del DAS, a continuación se traen a colación los apartes más significativos: “En relación con la prima de riesgo, estima la Sala que mediante Decreto 1137 de 1994 se creó una prima especial mensual de riesgo con carácter permanente para los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, que desempeñaran los cargos de detective especializado, profesional o agente; criminalístico especializado, profesional o técnico y conductores23, equivalentes, en todo caso, al 30% de su asignación básica mensual, la cual según el artículo 1 ibídem no constituía factor salaria (sic).

Así se lee en la citada norma: 20 Ver: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio de 2016, Rad. 11001-03-15000-2016-01955-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 2 de marzo de 2017, rad. 11001-03-15-000-2016-03136-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 21 Sentencia de Unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del expediente Nº Expediente: 44001-23-31-000-2008-00150-01, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 22 Sobre el particular puede apreciarse el escrito de alegatos de conclusión en segunda instancia, visible a folios 173-175 del expediente correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-015-2015-00505-01. 23 Que no estén asignados a tareas administrativas. “Esta prima no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con las primas de que tratan los artículos 2o, 3o, y 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”.

La citada disposición fue derogada por el Decreto 2646 de 1994 “por el cual se establece la Prima Especial de Riesgo para los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad24”, a través del cual se fijó nuevamente el reconocimiento de la citada prestación especial para el mismo grupo de empleados, pero en un porcentaje superior al establecido en el Decreto 1137 de 1994, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1o. Los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad que desempeñen cargos de Detective Especializado, Detective Profesional,

Detective Agente, Criminalístico Especializado, Criminalístico Profesional, Criminalístico Técnico y los Conductores tendrán derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente una Prima Especial de Riesgo equivalente al treinta y cinco por ciento (35%) de su asignación básica mensual.”. En este punto advierte la Sala, que el Decreto 2646 de 1994, en su artículo 4, retoma la previsión del artículo 1 del Decreto 1137 de 1994, según la cual la prima especial de riesgo no constituye factor salarial, en los siguientes términos: “La Prima a que se refiere el presente Decreto no constituye factor salarial y no podrá percibirse simultáneamente con la prima de que trata el artículo 2o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 132 de 1994.”. Teniendo en cuenta lo expuesto, estima la Sala oportuno señalar que en lo que se refiere al reconocimiento de la prima de riesgo de los empleados del extinto Departamento de Seguridad, DAS, esta Sección en un primer momento, atendiendo el tenor literal de la norma, negó la inclusión de la referida prestación para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de las pensiones a reconocer a favor de los servidores del extinto Departamento de Seguridad, DAS. 24 Al respecto, estableció el artículo 5º que: “El presente Decreto rige a partir de la fecha de su publicación, deroga el artículo 4o del Decreto 1933 de 1989 y el Decreto 1137 de 1994.”. Así se puede observar en la sentencia de 18 de agosto de 2005. Rad. 782-200425,

en la cual se sostuvo que: (…) La tesis expuesta en precedencia fue replanteada mediante sentencia de 10 de noviembre de 2010. Rad. 568-2008. MP. Gustavo Gómez Aranguren, en la cual se deja de lado una lectura literal del Decreto 2646 de 1994, para dar paso a una interpretación que atiende a la tesis26 mayoritaria de la Sala de Sección respecto a la interpretación favorable de las normas que contemplan los factores salariales a tener en cuenta al momento de establecer el ingreso base de liquidación, IBL, de una prestación pensional, en aplicación de los (sic) dispuesto en el artículo 7327 del Decreto 1848 de 1969. Así se