CE-11001-03-15-000-2017-00780-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD - Culpa exclusiva de la víctima La Sala, en concordancia con lo expresado en el fallo de primera instancia, encuentra que, contrario a lo manifestado por los accionantes, la decisión de terminar la investigación penal en contra del señor [L.H.M.O.] se debió a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y no a la atipicidad del hecho investigado, como lo alegan. De allí que el escenario planteado por los accionantes para justificar el defecto fáctico carezca de asidero tanto jurídico como material, habida cuenta de que en la providencia atacada si se analizó la supuesta atipicidad en la causa penal, pero la misma fue descartada luego de verificarse que la investigación en contra del señor [L.H.M.O.] terminó por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia (…) Sumado a lo anterior (…) se observa que la Fiscalía basó la petición de cesar la misma en la imposibilidad de demostrar que existiera coautoría entre los capturados en el inmueble allanado, en el que se encontraron alcaloides en cantidades suficientes para tipificar el delito de posesión de estupefacientes, por lo que la cantidad legal que el señor [L.H.M.O.] portaba en el momento de su captura era irrelevante a la hora de determinar el curso a seguir, pues su presencia allí constituyó motivo suficiente para que la Fiscalía iniciara la

investigación que condujo a su detención, misma que continuó hasta que se descartó la tesis de una coautoría. Dado lo anterior, es claro que existieron actuaciones por parte del señor [L.H.M.O.] que llamaron la atención del ente investigador del delito por el cual afrontó la investigación y privación de la libertad que soportó, lo que, aunado al allanamiento voluntario a los cargos que fueron imputados en su contra, configura, sin duda, la culpa exclusiva de la víctima en los hechos por los que solicitó la reparación de los perjuicios a cargo del Estado, que le fue denegada por la autoridad judicial demandada. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE VERTICAL - Inexistencia / CARENCIA DE FUERZA VINCULANTE DEL PRECEDENTE - Proferido por autoridad judicial de menor jerarquía [L]a Sala observa que las sentencias que los accionantes traen a colación como evidencia del desconocimiento del precedente (…) no constituyen precedentes obligatorios para el Tribunal Administrativo del Cauca, pues se trata de providencias emanadas de autoridades judiciales con inferior jerarquía a la de la demandada. En este sentido, la Sala reitera que la obligatoriedad de un precedente se encuentra determinada por la jerarquía de la autoridad judicial de la que proviene, y en tal razón las sentencias señaladas por los accionantes no pueden ser usadas para alegar el desconocimiento de un precedente vertical, en tanto fueron expedidas por juzgados administrativos, esto es, autoridades judiciales de menor jerarquía al Tribunal Administrativo del Cauca, por lo que la Sala declarará como no probado el defecto alegado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00780-01(AC)

Actor: LUIS HERNANDO MESA ORDOÑEZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Y JUZGADO OCTAVO ADMINISTRAIVO DEL CIRCUITO ORAL DE POPAYÁN La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por los demandantes en la acción de tutela de la referencia, contra la sentencia de 12 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Los actores refirieron que el 24 de noviembre de 2011, miembros de la Policía Nacional “SIJIN” allanaron un inmueble en el barrio La Libertad de la ciudad de Popayán, y que en el procedimiento se privó de la libertad al señor Luis Hernando Mesa, por la presunta comisión del delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes.

Indicaron que mediante providencia del 7 de febrero de 2013, el Juez Tercero Penal del Circuito de Popayán resolvió precluir la investigación respecto del señor Mesa y ordenar su libertad, por lo que, en total, estuvo privado de la libertad desde el 24 de noviembre de 2011 hasta el 7 de febrero de 2013, para un total de 14

meses y 14 días. Afirmaron que interpusieron acción de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, de la cual conoció en primera instancia el Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán, quien en sentencia de 9 de diciembre de 2015, negó las pretensiones, luego de declarar probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima. 1 El proyecto fue discutido y aprobado en la sesión de la fecha. Relataron que apelaron la decisión y que el recurso fue desatado en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Cauca, que mediante fallo de 9 de septiembre de 2016, confirmó la providencia de primera instancia.

2. Fundamentos de la acción A juicio de los demandantes, la decisión de 9 de septiembre de 2016 del Tribunal Administrativo del Cauca, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en tanto desconoce el precedente judicial sobre la privación injusta de la libertad emanado de algunos de los juzgados administrativos de Popayán, e incurrió en defecto fáctico, en tanto las autoridades judiciales demandadas no analizaron conjuntamente las pruebas obrantes en el proceso y negaron las pretensiones de la demanda, únicamente teniendo en cuenta que el señor Luis Hernando Mesa Ordoñez se allanó a los cargos en un principio (lo que atribuyen a una mala asesoría del defensor de oficio), sin tener en cuenta que la cantidad de estupefacientes que aquel tenía en su posesión (0.6 gr. de marihuana) no superaba la dosis personal, por lo que la

acción penal no debió haberse adelantado ni debió ser privado de la libertad.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “PRIMERO. Se ampare constitucionalmente el derecho de ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, DEBIDO PROCESO, A LA PRIMACIA DEL

DERECHO, SUSTANCIAL, DERECHO A LA IGUALDAD, DERECHO A LA

APLICACION DE LOS PRECEDENTES JUDICIALES EN MATERIA DE PRIVACION INJUSTA DE LA LIBERTAD QUE SE CORRIJA EL DEFECTO FACTICO Y LA NO APRECIACION DE LAS PRUEBAS EN CONJUNTO Y

CUALQUIER OTRO QUE SE VIERE VIOLADO.

SEGUNDO. Que se ordene al Juez Octavo Administrativo del Circuito de Popayán y al Honorable Tribunal Administrativo del Cauca, vuelvan a proferirse en sentencia valorando todas las pruebas en su sentido y alcance y en consecuencia dicte un nuevo fallo en el que reconozca los defectos señalados en la acción de tutela. TERCERO. DEJASE SIN EFECTOS la sentencia No 248 del 9 de Diciembre de 2015, proferida por el Juez Octavo Administrativo de Popayán y la Sentencia No 178 de fecha 9 de Septiembre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca, dentro del proceso de Reparación directa con radicación 19001-33-330082014-00155-00 y 19001-33-33-008-2014-00155-01. CUARTO. Se deje sin efecto toda otra disposición jurídica contraria a los derechos fundamentales alegados.

QUINTO. Realizar e impartir directrices sobre la posición de la Sección Tercera de Consejo de Estado sobre casos análogos al que hoy nos ocupa de privación injusta de la libertad, para ser tenidos como precedente decisional en cualquier decisión que se tome en el proceso de reparación directa.”

4. Pruebas relevantes Los accionantes aportaron copia de la investigación penal adelantada en contra de Luis Hernando Mesa Ordoñez, por la Fiscalía Seccional 001 URI del Cauca.

También se allegó el expediente original, en calidad de préstamo, del medio de control de reparación directa Nº 2014-00155-00, actor: Luis Hernando Mesa Ordoñez y otros.

5. Oposición 5.1. Juzgado Octavo Administrativo de Popayán El titular del despacho solicitó desestimar las pretensiones de la tutela, pues considera que no se han vulnerado los derechos fundamentales de la parte accionante.

Sostuvo que la decisión adoptada dentro del proceso de reparación directa está ajustada a la ley y al desarrollo jurisprudencial, lo que evidencia que las autoridades judiciales no han incurrido en alguna causal específica de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Afirmó que en el trámite del medio de control se demostró la culpa exclusiva de la víctima en los hechos que determinaron el daño soportado por el actor, como quedó debidamente argumentado en la providencia discutida. 5.2. Contestación de la Fiscalía General de la Nación La Fiscal 06-001 seccional de Seguridad Pública y Salud Pública contestó la demanda, en escrito en el que realizó un recuento de las actuaciones adelantadas

dentro del proceso penal, para señalar que, en su concepto, en el caso no se han quebrantado los derechos fundamentales de los accionantes, ya que si bien alegan que la causa de la privación de la libertad sufrida por el señor Mesa Ordoñez fue una mala asesoría en materia penal, durante la investigación y el proceso nunca le fue negado el derecho a ser asistido por un abogado, ni a presentar los recursos que la ley prevé, por lo que fue su actuación la que determinó su detención por el lapso narrado.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 12 de julio de 2017, negó las pretensiones de la acción impetrada, luego de concluir que la sentencia objetada, analizó adecuadamente las pruebas obrantes en el expediente y decidió conforme las normas y la jurisprudencia aplicables al caso.

A esta conclusión llegó tras comprobar que la decisión de terminar la persecución penal en la etapa de investigación en contra del señor Luis Hernando Mesa Ordoñez, se debió a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, con fundamento en la causal señalada en el numeral 6 del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal, y no a la atipicidad del hecho investigado, causal estipulada en el numeral 4 del artículo citado, como los accionantes lo alegaban. En tal razón, y en tanto advirtió que el fiscal delegado en lo penal solicitó la preclusión de la investigación, específicamente, porque no fue posible demostrar que existiera coautoría entre los habitantes del inmueble que fue allanado, y no

porque el accionante tuviera en su poder solo una dosis mínima, concluyó que en efecto la conducta del demandante proveyó motivos para iniciar la investigación y consecuente privación de la libertad, pues en la vivienda en que se encontraba se hallaba una cantidad superior de estupefacientes y se estaba investigando si podía tratarse de una coautoría en su tráfico y distribución.

7. Escrito de impugnación Dentro del término del artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, los accionantes impugnaron la sentencia de primera instancia y solicitaron que se revocara, por cuanto, indicaron, no es cierto que en el marco del proceso penal no se haya verificado la atipicidad material de la conducta punible, pues, reiteran, al señor Mesa Ordoñez le fue encontrada en su posesión una cantidad de marihuana inferior a 0.6 gramos, es decir, inferior a la dosis personal, por lo que, declaran, su conducta no constituía delito.

En este sentido, tildaron como “irracional y violatorio de las leyes de la lógica y la sana crítica”2 que “por aceptar que portaba 0.6 gramos de marihuana”, se hubiese “materializado” en su contra el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes. Finalmente, acusaron el fallo de primera instancia de pretermitir el análisis de los elementos de prueba obrantes en su conjunto (no especifica cuáles), lo que a su parecer, configura un defecto fáctico.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29

del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la impugnación presentada.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida el 12 de julio de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”, en la que negó 2 Folio 246, reverso. las pretensiones de la acción de tutela se ajusta a derecho, o si, por el contrario, la providencia de 9 de septiembre de 2016, del Tribunal Administrativo del Cauca, que confirmó el fallo que negó las pretensiones del actor en el marco del proceso de reparación directa que impetró por la supuesta privación injusta de la libertad que soportó, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por desconocer el precedente aplicable en los casos de privación injusta de la libertad e incurrir en defecto fáctico por indebida apreciación del material probatorio obrante.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud

del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del

derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron a los accionantes los derechos fundamentales a la igualdad, libertad y al acceso a la administración de justicia, con la decisión dictada en la sentencia proferida el 9 de septiembre de 2016, por el Tribunal Administrativo del Cauca, que negó las pretensiones de reparación directa por la privación de la libertad soportada por el señor Luis Hernando Mesa Ordoñez, (ii) los actores no cuentan con otro medio de defensa judicial, pues se agotó el recurso de apelación en el proceso ordinario que adelantaron, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objeto de tutela se notificó el 13 de septiembre de 201610, y la acción de tutela se presentó el 13 de marzo de 201711, esto es 6 meses después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) los accionantes identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados Como primera medida, la Sala advierte que si bien los demandantes pretenden dejar sin efectos las sentencias de las dos instancias del proceso de reparación directa que instauraron, dado que la providencia que definió la situación jurídica que consideran vulneradora de sus derechos fue la emanada del Tribunal Administrativo del Cauca el 9 de septiembre de 2016, la Sala centrará el estudio de los defectos alegados únicamente en relación con ésta. Los accionantes afirman, inicialmente, que la providencia de 9 de septiembre de 2016, del Tribunal Administrativo del Cauca, que confirmó el fallo que negó las pretensiones en el marco del proceso de reparación directa que impetraron por la supuesta privación injusta de la libertad que soportó el señor Luis Hernando Mesa, 10 Según consulta en el aplicativo de la Rama Judicial: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=rV87ksZpLtruIUXXz2WUbUgQymY%3d 11 Folio 1. vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, por desconocer el precedente aplicable en los casos de privación injusta de la libertad. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe

ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas13:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció14. 12 Sentencia T-158 de 2006.

13 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 14 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto15.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y

la garantía de la confianza legítima. Descendiendo al caso bajo objeto de estudio, la Sala observa que las sentencias que los accionantes traen a colación como evidencia del desconocimiento del precedente, esto es, las de los expedientes “2013-00236-00 del Juzgado Sexto Administrativo de Popayán, 2013-446 del Juzgado Octavo Administrativo de Popayán y la sentencia 232 del Juzgado Cuarto Administrativo de Popayán”16, no constituyen precedentes obligatorios para el Tribunal Administrativo del Cauca, pues se trata de providencias emanadas de autoridades judiciales con inferior jerarquía a la de la demandada. En este sentido, la Sala reitera que la obligatoriedad de un precedente se encuentra determinada por la jerarquía de la autoridad judicial de la que proviene, y en tal razón las sentencias señaladas por los accionantes no pueden ser usadas para alegar el desconocimiento de un precedente vertical, en tanto fueron refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 15 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 16 Folio 175. expedidas por juzgados administrativos, esto es, autoridades judiciales de menor

jerarquía al Tribunal Administrativo del Cauca, por lo que la Sala declarará como no probado el defecto alegado. Como segundo reparo, los accionantes invocan un defecto fáctico, que se configura, según sus palabras, porque “(…) el juzgador no dio plena validez probatoria a todos y cada uno de los elementos aducidos y tenidos como prueba”17 como el hecho de que la ley colombiana permite la posesión de una dosis personal de marihuana y porque “el hecho de allanarse a los cargos no es algo absoluto, pues el acusado se retractó de los mismos porque el delito por el cual era procesado era atípico materialmente”. La Sala, en concordancia con lo expresado en el fallo de primera instancia, encuentra que, contrario a lo manifestado por los accionantes, la decisión de terminar la investigación penal en contra del señor Luis Hernando Mesa Ordoñez se debió a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia y no a la atipicidad del hecho investigado, como lo alegan. De allí que el escenario planteado por los accionantes para justificar el defecto fáctico carezca de asidero tanto jurídico como material, habida cuenta de que en la providencia atacada si se analizó la supuesta atipicidad en la causa penal, pero la misma fue descartada luego de verificarse que la investigación en contra del señor Mesa Ordoñez terminó por no haberse desvirtuado la presunción de inocencia. En efecto, sobre este aspecto el tribunal demandado consideró18: “(…) la parte demandante manifiesta que la conducta que se le imputó era atípica

por cuanto el señor Mesa sólo portaba 0.6 gramos de marihuana, cantidad que es inferior a la dosis personal, cuestión que tampoco fue debatida en el proceso penal correspondiente, toda vez que la preclusión obedeció a la imposibilidad de desvirtuar la presunción de inocencia, mas no por la atipicidad de la conducta (…)” Sumado a lo anterior, en la audiencia pública de solicitud de preclusión, llevada a cabo el 7 de febrero de 201319, se observa que la Fiscalía basó la petición de cesa