CE-11001-03-15-000-2017-00781-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA / SISTEMA DE LIQUIDACIÓN DE IMPUESTO DE RENTA - Depuración ordinaria De acuerdo con la impugnación presentada por el señor [J.K.F.] este considera que se vulneró el principio de congruencia en tanto alega que la sentencia proferida por la Sección Cuarta no tiene relación alguna con el recurso planteado, en el cual no se objetó el sistema de liquidación del tributo Sobre este primer aspecto (…) el pronunciamiento realizado por la Sección Cuarta resulta ajustado a lo pedido tanto en la demanda como en la impugnación por la parte actora, con la cual pretendía controvertir el hecho que se haya aplicado el sistema de comparación patrimonial para determinar el impuesto de renta del señor [J.K.F.] (…) la Sección Cuarta atendió los cuestionamientos y reparos realizados por la parte actora a la liquidación de su impuesto de renta por el sistema de liquidación de renta por comparación, por lo que el vicio alegado contra la sentencia objeto de reparo no está llamado a prosperar. En consonancia, con lo antes señalado, la Sala advierte que no existe vulneración a los principios constitucionales de seguridad jurídica y situación jurídica consolidada, por el cambio del sistema de liquidación de comparación patrimonial a de depuración ordinaria, pues como se analizó, la modificación obedeció a los reparos hechos en la demanda al sistema aplicado, siendo tales argumentos los que consideró el juez ordinario para cambiar el sistema de liquidación.

AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO /

PRESUNCIÓN DE VERACIDAD DE DECLARACIONES TRIBUTARIAS - No es óbice para desconocer pruebas obrantes en el proceso / OFICINA DE CATASTRO - Entidad competente para avaluar inmuebles / VALOR PROBATORIO DE AVALÚO CATASTRAL / IMPOSIBILIDAD DE EXTENDER EXENCIÓN DE IMPUESTO PREDIAL A IMPUESTO DE RENTA En cuanto al defecto sustantivo por no haber tenido por ciertas las afirmaciones sobre el valor de inmueble denominado “Palacio Nacional”, debe indicarse que la autoridad judicial no podía pasar por alto las pruebas obrantes en el plenario referentes al avalúo del inmueble, expedidas por la Oficina de Catastro de Medellín, y como frente a esta entidad el accionante consideró que carecía de competencia para emitir tal certificación, la providencia de 16 de noviembre de 2016 de la Sección Cuarta se ocupó a la luz de las disposiciones vigentes de referirse a las razones por las cuales se aceptaba el avalúo. Respecto del defecto probatorio o fáctico en que incurrió la autoridad judicial accionada, por la aparente omisión en el análisis de la prueba consistente en la copia simple de la Resolución (…) de 1994 de la Secretaría de Hacienda de Medellín, que establece la exención de pago del impuesto predial al inmueble denominado “Palacio Nacional”, debe señalarse que fue el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina la autoridad que mediante sentencia de 16 de agosto de 2012, desestimó la valoración de dicha prueba por aspectos formales, y pese a lo anterior, puso de presente al actor que “[…] y en gracia de discusión, ello tampoco significa que

dicho tratamiento especial implique la exención, de forma extensiva, de la obligación de declarar, ya que para eso se requiere de norma expresa que así lo establezca, de lo contrario, deberá atenerse a lo preceptuado en el artículo 277 del ET […]”.En relación con lo anterior, la existencia de dicha prueba, la exención a que se refiere la Resolución (…) de 1994 se refiere al impuesto predial en la ciudad de Medellín y no a tributos de orden nacional como la declaración de renta y, en ese orden de ideas, la valoración del acto administrativo no afecta ni tiene injerencia en las demás conclusiones a las que llegó la administración, por lo que no se configura la vulneración del defecto fáctico alegado.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 305 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 236 / ESTATUTO TRIBUTARIOARTÍCULO 237 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 277 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 647 / DECRETO 187 DE 1975 - ARTÍCULO 91 / DECRETO 2282 DE 1989 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00781-01(AC)

Actor: JEAN KAISSAR FEGHALI

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala decide la impugnación presentada por el señor JEAN KAISSAR FEGHALI contra el fallo de tutela proferido el 18 de mayo de 2017 por la Sección Quinta de esta Corporación, por medio del cual se declaró improcedente el amparo solicitado.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes, ii) consideraciones y iii) resuelve, las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El señor Jean Kaissar Feghali, mediante apoderado especial, instauró solicitud de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso por desconocimiento del precedente jurisprudencial y violación de principios y postulados constitucionales tales como buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y principio de congruencia en que, a su juicio, incurrió la Sección Cuarta del Consejo de Estado al proferir la sentencia de segunda instancia el 16 de noviembre de 2016, dentro del expediente nro. 05001-23-31000-2006-02968-01 demandante Jean Kaissar Feghali contra la U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN, que revoca lo decidido por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, y en su lugar, anula la Liquidación Oficial de Revisión 110642004000159 de 21 de noviembre de 2004 que modificó la declaración de renta del actor para el año gravable 2001, la Resolución 110662005000015 de 21 de diciembre de 2005 que modificó la liquidación oficial de revisión, y a título de restablecimiento del derecho dispone

que el impuesto de renta del demandante es la establecida en la parte considerativa de la providencia. 1.2. Hechos El señor Jean Kaissar Feghali presentó declaración de renta y complementarios, el 7 de mayo de 2002 para la vigencia fiscal 2001, radicada bajo el nro. 2341501103510-3. La declaración fue corregida el 30 de diciembre de 2003, arrojando un valor a pagar de veinte millones novecientos tres mil pesos ($ 20.903.000,oo), radicada bajo nro. 1434020670849. La División de Liquidación Tributaria de la DIAN requirió al accionante el 26 de marzo de 2004 para que modificara la declaración de renta y complementario para la vigencia fiscal 2001, por inconformidad en la adición del valor patrimonial de cuentas por cobrar, de los activos fijos, en la determinación de la renta por comparación patrimonial, la adición de ingresos, el ajuste al anticipo y la sanción por inexactitud. El señor Jean Kaissar Feghali respondió el requerimiento especial el 25 de junio de 2004 y presentó los argumentos contra las inconformidades expuestas por la DIAN. La División de Liquidación Tributaria de la DIAN profirió la liquidación oficial de revisión nro. 110642004000159 el 21 de diciembre de 2004, mediante la cual aceptó parcialmente los argumentos de inconformidad contra la adición del valor patrimonial de los activos fijos declarados y rechazó los demás. La nueva liquidación se estableció en la suma de veintiséis mil quinientos noventa millones con dieciocho mil pesos ($ 26.590.018.000).

La DIAN aceptó también la objeción que el actor había hecho a la determinación del impuesto a la renta por el sistema ordinario, establecida como segunda opción de liquidación en el requerimiento especial de 26 de marzo de 2004, por lo que esta opción no podía ser materia de discusión. El señor Jean Kaissar Feghali formuló recurso de reconsideración el 21 de enero de 2005, exponiendo los argumentos de defensa a las modificaciones planteadas por la administración, el cual no fue admitido mediante auto nro. 11066200500002 el 11 de febrero de 2005. La División Jurídica Tributaria de la DIAN resolvió el recurso de reconsideración y modificó la Resolución nro. 110662005000015 de 21 de diciembre de 2005 aceptando los argumentos de improcedencia de ajustar el anticipo para el año 2002, quedando claro que para la entidad accionada el método a aplicar es el de renta por comparación patrimonial, sin embargo, confirmó en lo demás la liquidación oficia y reajusto la liquidación a la suma de veintitrés mil doscientos treinta y cuatro millones con doscientos sesenta y dos mil pesos ($23.234.262.000). 1.2.1 Procedimiento de nulidad y restablecimiento del derecho El accionante presentó ante el Tribunal Administrativo de Antioquia demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, a través de apoderado, contra la liquidación oficial de revisión nro. 110642004000159 de 21 de diciembre de 2004, y la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, esto es, la nro. 1106620005000015 de 21 de diciembre de 2005 expedida por la DIAN seccional

Medellín. A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare en firme la declaración de corrección del impuesto de renta y complementario para el año gravable 2001, que fue radicada el 30 de diciembre de 2003 bajo el sticker nro. 1434020670849. 1.2.2 Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia remitió por descongestión al Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el 13 de junio de 2011 para que profiriera sentencia. El Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina dictó sentencia en la que avala la aplicación del sistema de determinación de la renta por comparación patrimonial y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 1.2.3 El recurso de apelación El Jean Kaissar Feghali presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, argumentando: - La Administración viola los artículos 7421 y 7462 del Estatuto Tributario3 al no desvirtuar que era cierto el valor de las cuentas por cobrar a 31 de diciembre de 2001, que reportó el contribuyente por la suma de $ 95.477.000, y, por cuanto, las actuaciones adelantadas no se fundamentan en hechos debidamente demostrados en el expediente administrativo, pues debía demostrar que el señor Jean Kaissar Feghali tenía dentro de su patrimonio derechos crediticios por la suma de $ 9.547.000.000. - El valor patrimonial de los créditos poseídos a 3 de diciembre de 2001 paso de $9.547.000.000 que estaban soportados en la declaración inicial, fue corregido en la corrección presentada el 30 de diciembre de 2003, con el

propósito de adecuarlos a la realidad de las cuentas por cobrar, en razón a que muchos de estos resultaron incobrables como se demostró con el documentos suscrito por el abogado a quien se le había confiado la gestión de cobrarlo. - La adición al valor patrimonial del inmueble denominado “Palacio Nacional” 1 ARTICULO 742. LAS DECISIONES DE LA ADMINISTRACIÓN DEBEN FUNDARSE EN LOS HECHOS PROBADOS. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 32> La determinación de tributos y la imposición de sanciones deben fundarse en los hechos que aparezcan demostrados en el respectivo expediente, por los medios de prueba señalados en las leyes tributarias o en el Código de Procedimiento Civil, en cuanto éstos sean compatibles con aquellos. 2 ARTICULO 746. PRESUNCIÓN DE VERACIDAD. <Fuente original compilada: L. 52/77 Art. 33> Se consideran ciertos los hechos consignados en las declaraciones tributarias, en las correcciones a las mismas o en las respuestas a requerimientos administrativos, siempre y cuando que sobre tales hechos, no se haya solicitado una comprobación especial, ni la ley la exija. 3 Decreto 624 de 1989 "Por el cual se expide el Estatuto Tributario de los Impuestos Administrados por la Dirección General de Impuestos Nacionales” de Medellín se realizó sobre la base de una prueba que carece de validez por haber sido emitida por un funcionario incompetente, pues se tuvo en cuenta el avalúo catastral certificado por la Oficina de Catastro de Medellín. - Se desconocieron las pruebas supletorias aportadas en vía gubernativa

sobre los pasivos del accionante con la sociedad El Supercombate Ltda. tales como la declaración de renta y los libros auxiliares contables donde constaba el registro de la cuenta por cobrar al señor Jean Kaissar Feghali. - La renta establecida para el demandante se realizó por comparación patrimonial no se realizó sobre los patrimonios líquidos declarados en el año gravable y en el ejercicio inmediatamente anterior, indicando además que el inmueble denominado “Palacio Nacional” no tuvo un incremento del año 2000 al año 2001. - No procede la sanción por inexactitud, pues para el año gravable reflejo en debida forma las cuentas por cobrar, el valor patrimonial del inmueble denominado “Palacio Nacional” y el pasivo frente a la sociedad El Supercombate Ltda., y adicionalmente porque no se cumplen con los presupuesto para ella de conformidad con el artículo 647 del Estatuto Tributario, pues el hecho sancionable es el de incluir deducciones inexistentes, lo que aquí no ocurrió. De acuerdo con lo anterior, ratificó las pretensiones de la demanda y solicitó que en caso de que se confirmara lo decidido por la administración en los actos demandados no se impusiera la sanción por inexactitud por existir diferencias de criterio aplicable en cada una de las glosas demandadas. 1.2.4 Decisión de segunda instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ponencia del doctor. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, resolvió mediante providencia de 16 de noviembre de 2016, lo siguiente: “[...] PRIMERO REVÓCASE las (sic) sentencia del 16 de agosto de

2012, dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Jean Kaissar Feghali contra la DIAN.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ANÚLANSE PARCIALMENTE la Liquidación Oficial de Revisión 110642004000159 del 21 de noviembre de 2004, mediante la que la DIAN modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por Jean Kaissar Feghali por el año gravable 2001, y la Resolución 110662005000015 del 21 de diciembre de 2005, que modificó la liquidación oficial de revisión. En conciencia, a título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que el impuesto sobre la renta a cargo de la demandante por el año gravable 2001 es la que figura inserta en la parte considerativa de esta sentencia (páginas 30 a 33) […]” Para llegar a la decisión anterior, el Tribunal indicó que el actor no aportó ningún medio de prueba que justificara llevar las cuentas por cobrar por un valor distinto al nominal, dado que no demostró la insolvencia de sus deudores o la realización de alguna gestión de cobro y, tampoco, obraba en el plenario la certificación de su abogado de que las deudas eran incobrables como lo aseguraba.

Además, señaló que la Oficina de Catastro Distrital de Medellín sí era la entidad competente para avaluar el inmueble denominado “Palacio Nacional” y, por ende, procedía la adición en ese sentido, por lo que en caso de estar inconforme con tal valoración contaba con los mecanismos legales para solicitar los ajustes ante la

autoridad catastral. En cuanto al valor del pasivo alegado, consideró que este no había sido acreditado o respaldado por documentos idóneos y con el lleno de formalidades de tipo contable. Frente al sistema para calcular la renta por comparación patrimonial o el ordinario, se indicó que la DIAN violó los artículos 2364 del Estatuto Tributario y 915 del 4 ARTICULO 236. RENTA POR COMPARACIÓN PATRIMONIAL. <Fuente original compilada: D.2053/74 Art. 74 Inciso 1o.> Cuando la suma de la renta gravable, las rentas exentas y la ganancia ocasional neta, resultare inferior a la diferencia entre el patrimonio líquido del último período gravable y el patrimonio líquido del período inmediatamente anterior, dicha diferencia se considera renta gravable, a menos que el contribuyente demuestre que el aumento patrimonial obedece a causas justificativas. 5 ARTICULO 91. Para efectos de la determinación de la renta por comparación de patrimonios, a la renta gravable se adicionara el valor de la ganancia ocasional neta, las rentas cedidas por el contribuyente y las rentas exentas. De esta suma se sustrae el valor de la renta de goce, los impuestos de renta y complementarios, recargos y sanciones pagados durante el año gravable incluyendo retención y anticipo efectivamente pagado y, en su caso la renta recibida del cónyuge. Si este resultado es inferior a la diferencia entre los patrimonios líquidos declarados en el año gravable y en el ejercicio inmediatamente anterior, previos los ajustes por valorizaciones y desvalorizaciones nominales, incluyendo los reavalúos autorizados en los artículos 51 y 52 del

Decreto 2247 de 1974 dicha diferencia se tomara como renta gravable, a menos que el contribuyente demuestre las causas justificativas del incremento patrimonial Decreto 187 de 19756, pues para calcularla de esta forma se debe comparar el patrimonio líquido declarado del último período gravable con el del patrimonio líquido declarado del período inmediatamente anterior, lo que excluye calcular la renta a partir de liquidaciones oficiales, ya que implica gravar como ingreso el patrimonio, pues en esencia este método se utiliza para evitar la evasión del tributo derivada de la omisión de ingresos percibidos y no declarados por el contribuyente. Finalmente, determinó que se ajusta a derecho determinar la renta líquida con fundamento en el sistema de depuración ordinaria, lo que arroja un mayor impuesto a pagar, y, en consecuencia, es procedente que se imponga la sanción por inexactitud. 1.3. La solicitud de tutela La parte accionante considera vulnerado su derecho a un debido proceso por la presunta ocurrencia de un defecto fáctico, teniendo en cuenta que el recurso de apelación se entiende interpuesto en lo desfavorable para el apelante por lo cual el superior, en principio, sólo debe pronunciarse sobre los aspectos objeto del mismo y, por ende, la competencia está restringida a los motivos expuestos por el recurrente y el fallo debe guardar correspondencia con estos. Afirma que el fallo proferido por la Sección Cuarta, el 16 de noviembre de 2016, es incongruente respecto de la aplicación del sistema de liquidación para la declaración de renta, como al hecho de acceder a lo pedido pero a título de

restablecimiento imponer una sanción más gravosa al apelante. Sostiene que la sentencia proferida por el juez de lo contencioso administrativo debe ser motivada y resolver los puntos objeto de controversia formulados por las partes dentro de la oportunidad respectiva, conforme la previsión contenida en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, y no puede ser infra, extra o ultra petita, sino en virtud de la naturaleza predominante rogada de la jurisdicción sujetarse a cada uno de los aspectos sometidos a sus decisión. 6 Por medio del cual se dictan disposiciones reglamentarias en materia de impuesto sobre la renta y complementarios. También, indica que el fallo de segunda instancia proferido por la Sección Cuarta de esta Corporación, incurre en un defecto sustantivo, por violación a los principios de buena fe, confianza legítima, seguridad jurídica y situación jurídica consolidada, en tanto afirma la administración debía tomar como ciertas sus afirmaciones, mientras no se demostrara la contrario, como el estimativo económico que del “Palacio Nacional” de la ciudad de Medellín hizo el señor Jean Kaissar Feghali en su declaración de renta y que debía ser aceptado por la DIAN. Considera que la declaración de renta presentada por el actor para la vigencia fiscal 2001 ha sufrido varias modificaciones, siendo la última liquidada por la autoridad judicial accionada en la suma de $ 5.195.222.000, lo que demuestra una ausencia de seguridad jurídica para el contribuyente, pues, adicionalmente, cuando la autoridad tributaria mediante liquidación nro. 110642004000159 de 21 de diciembre de 2004 fijó como sistema de liquidación la de comparación

patrimonial, consolidó una situación jurídica que debía mantenerse por parte de la Sección Cuarta, pues al dar aplicación al sistema de depuración ordinaria aniquila tal situación jurídica consolidada le impone al actor una carga más gravosa que la inicialmente fijada. Advierte vulnerado su derecho a un debido proceso al fallar en contra de lo establecido expresamente en el artículo 237 del Decreto 2821 de 1974 “por el cual se dictan normas procedimentales en materia tributaria”, que prohíbe incrementar las sumas recurridas, al haber sobrepasado sus competencias funcionales y arrogarse las de la DIAN cuando modificó el sistema de liquidación adoptado por esa entidad, pues la adopción del sistema de comparación patrimonial constituye una situación jurídica consolidada que fue violentada en desmedro de un derecho particular y concreto, cuando esta no era objeto de apelación Además, sostiene que la Sección Cuarta dejó en orfandad al accionante respecto del pronunciamiento que hiciera el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a apropósito del aporte que hizo el actor en copia simple de la Resolución nro. SH 18-087 de 1994 de la Secretaría de Hacienda de Medellín, que establece la exención de pago del impuesto predial al inmueble denominado “Palacio Nacional” al no darle valor probatorio habida cuenta que fue 7 Artículo 23. En la decisión de los recursos los funcionarios podrán corregir oficiosamente los errores de los actos sometidos a su conocimiento y efectuar las compensaciones a que haya lugar, pero no podrán aumentar la suma total fijada a cargo del sujeto pasivo en la liquidación recurrida.

llevado al expediente en copia simple, lo que obstaculiza el ejercicio del derecho sustancial haciendo prevalecer lo formal. 1.3.1. Pretensiones Las pretensiones invocadas en el escrito de tutela son las siguientes: “[….] Con base en el Art. 86, inciso 2º ,de la C.N, concordante con los Arts 23 y 29 del Decreto 2591 de 1991, respetuosamente solicito que, como resultado del análisis de la decisión judicial reclamada a la luz de los preceptos constitucionales invocados en el presente escrito, en el fallo que habrá de proferirse se le reconozca fundamento a la acción de tutela incoada y, en consecuencia, se declare NULA EN TODAS SUS PARTES, la decisión tomada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y en su lugar se ordene la ACEPTACIÓN de la declaración de renta y complementarios correspondiente a la vigencia fiscal 2001, presentada por el contribuyente JEAN KAISSAR FEGHALI –NIT No 680.275.367-5, el día 7de mayo de2002, corregida el día 30 de diciembre de 2003,determinando un valor a pagar en la suma de VEINTE MILLONES NOVECIENTOS TRES MIL PESOS ($20.903.000), como quiera que con dicha decisión vulneró el postulado constitucional de la buena fe que se predica en las actuaciones de los particulares con el Estado, la confianza legítima la seguridad jurídica, el principio de concurrencia; al tiempo que, con la imposición de la sanción, por la suma de CINCO MIL CIENTO NOVENTA Y CINCO MILLONES CON QUINIENTOS VEINTIDÓS MIL PESOS ($ 5.195.522.000), desatendió

los precedentes judiciales del Consejo de Estado que la han considerado improcedente en aquellos casos en que el contribuyente tiene una diferencia de criterio con la administración, con lo cual también modificó una situación jurídica consolidada, particular y concreta,- sin poder ejercer el derecho de contradicción y defensa-,así como privilegió lo procedimental sobre lo sustancial, incurriendo en una clara vía de hecho y, en consecuencia, violó sin duda alguna, el derecho constitucional fundamental al debido proceso […]”. 1.3.2. Actuación La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de acción de tutela mediante auto de 29 de marzo de 2017, ordenó notificar a los magistrados que integraron la Sala de Decisión de la Sección Cuarta de esta corporación, dispuso comunicar a la U.A.E Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN y a los magistrados que integran el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina quienes profirieron la sentencia de primera instancia dentro del proceso ordinario que motivó la presente actuación. 1.3.3. Informes de las partes vinculadas 1.3.3.1. Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina Los magistrados, que integran el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, indicaron que lo pretendido por el accionante es adelantar una tercera instancia procesal contra la decisión adoptada por un juez en el ejercicio autónomo de administrar justicia. Además, afirmaron que no advierten violación a los derechos del actor, por lo que solicitaron desestimar el amparo constitucional solicitado en lo que respecta a ese

tribunal. 1.3.3.2. U.A.E. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Consideró que la acción de tutela es improcedente pues a diferencia de lo expresado por el accionante, este contó con todos los medios de defensa que le concede la ley en cada una de las instancias procesales, de los cuales hizo uso en ejercicio de su derecho de contradicción, por lo que mal podría alegar violación a su derecho a un debido proceso por este hecho. Refirió que no debe pasarse por alto que el accionante pudo haber solicitado la aclaración o modificación del fallo de segunda instancia conforme lo establecido en el artículo 285 del Código General del Proceso. En lo demás concluyó, que la decisión objeto de reproche por el accionante no adolece de los vicios fácticos y sustantivos que alega, por el contrario la sentencia se encuentra acorde a la Constitución, a la ley y la jurisprudencia procedente, por lo que coadyuva la actuación de la Sección Cuarta de Consejo de Estado y solicita rechazar la acción de tutela. 1.3.3.4. Sección Cuarta – Consejo de Estado La Sección Cuarta de esta Corporación, a través de la doctora Stella Jeannete Carvajal Basto, sostuvo que la sentencia de 16 de noviembre de 2016 no incurrió en los defectos fácticos y sustantivos alegados, por anular parcialmente la liquidación oficial por el impuesto de renta que por el año 2001 formuló la DIAN al señor Jean Kaissar Feghali, y a título de restablecimiento, se decidió reliquidar el impuesto de renta a cargo de la parte actora.

Sostiene que de acuerdo con lo previsto en el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo para restablecer el derecho particular, las autoridades judiciales pueden estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas, por lo que en uso de esta atribución la Sección Cuarta decidió reliquidar el impuesto a partir de la adición de ingresos que había propuesto la DIAN desde que inició la actuación administrativa. Sostuvo que la Sección Cuarta advirtió en la sentencia que la DIAN decidió liquidar el impuesto de renta por el sistema de comparación patrimonial, pero también gloso la declaración de renta en el sentido de adicionar los ingresos que percibió el demandante en el año 2001. Esa glosa se vio reflejada en la modificación que propuso la DIAN en el renglón 29 de la declaración de renta que presentó ante las autoridades tributarias. Afirma que en la sentencia de segunda instancia de la sección Cuarta decidió que no era legal que la DIAN hubiera determinando el impuesto de renta, a partir del sistema de comparación patrimonial, y, en consecuencia, procedió a declarar la nulidad de los actos demandados, en cuanto determinaron el impuesto a través de ese sistema especial de determinación del impuesto, únicamente. Refiere que a título de restablecimiento del derecho, no podía declarar la firmeza de la declaración de renta que presentó el demandante, porque la liquidación oficial demandada que formuló la DIAN en contra del señor Jean Kaissar Feghali, contenía una glosa, correspondiente a la adición de ingreso, que no fue desvirtuada ni en la actuación administrativa ni en la judicial.

En virtud de lo anterior, y dado que la adición de ingresos repercutía en la liquidación del impuesto, decidió que conforme las facultades otorgadas por el artículo 170 del Código Contencioso Administrativo, sustituir la liquidación oficial y en su lugar propuso liquidar la declaración de renta para el año 2001 en cuantía de $ 2.030.716.000 que es lo que le correspondía pagar por concepto de declaración de renta en virtud de la omisión de ingresos. Concluyó que la sentencia de 26 de noviembre de 2016, es congruente puesto que se fundamentó en normas y pruebas del caso, anuló los actos administrativos con fundamento en lo alegado y probado en el proceso y restableció el derecho del actor en la medida justa de la decisión tomada, y no se asaltó el derecho de defensa del demandante pues era de su conocimiento desde el inició de la actuación administrativa que la DIAN le había adicionado ingresos que bien pudo haber desvirtuado pero no lo hizo, por lo que solicita se denieguen las pretensiones. 1.3.4. La sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 18 de mayo de 2017, dentro del proceso de la referencia, a través de la cual resolvió: “[…] PRIMERO: Declárase improcedente la solicitud de amparo elevada por el señor Jean Kaissar Feghali, en lo relacionado con la presunta incongruencia de la sentencia del 16 de noviembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, y los demás cargos relacionados con dicho aspecto, por las razones anotadas en

precedencia.

SEGUNDO: Niégase la presente solicitud de amparo, respecto de los cargos analizados, conforme a lo expuesto en las consideraciones de este proveído […]” Para llegar a la decisión anterior, consideró que la acción de tutela no cumplía con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la incongruencia da lugar a la n