CE-11001-03-15-000-2017-00821-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / DECISIÓN DE JUZGADO ADMINISTRATIVO - No constituye precedente judicial / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO - No se probó el daño antijurídico /

CONTROVERSIA POR LESIÓN SUFRIDA POR SOLDADO PROFESIONAL EN

DESARROLLO DE LA INSTRUCCIÓN DE LANZAMIENTO DE GRANADAS EN

MANO EN LA PISTA

[L]a Sala advierte que la sentencia de 25 de julio de 2002, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la demanda tendiente a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el argumento de que no se demostró que este hubiese incurrido en una falla en el servicio o en su defecto en un riesgo excepcional, por la muerte de un agente de policía, toda vez que esta fue una consecuencia del riesgo inherente a su actividad. La providencia antes mencionada no logra la finalidad que pretenden los demandantes, pues en este caso no se demostró ni la falla en el servicio ni un riesgo excepcional, todo lo contrario, se exoneró al Estado en razón a que la muerte del agente de policía ocurrió por un ataque de un grupo subversivo, lo que es una riego inherente a su actividad. (…) frente a la sentencia de 20 de septiembre de 2001, supuestamente dictada por el Consejo de Estado dentro del expediente Nº 13.400, se advierte que el actor no allegó copia de esta y que a pesar de que se buscó en el sistema de relatoría de esta Corporación y en

Sistema de Gestión Siglo XXI de la Rama Judicial, no fue ubicada, razón por la cual no se cuenta con un parámetro de comparación. (…)Ahora bien, en relación con la sentencia de 18 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Villavicencio, no puede ser tenido en cuenta como precedente judicial, pues este solo es de dos clases, (i) vertical, es decir del superior hacia el inferior y (ii) horizontal, el cual dictan los jueces y tribunales, y que los obligan a seguir en sus decisiones futuras, al menos que expongan en debida forma las razones por las que se apartan de su propio precedente. Por consiguiente, las decisiones que dicten al inferior funcional no vincula a sus superiores, es decir, que la providencia antes mencionada no obliga al Tribunal Administrativo del Huila. (…) a Sala considera que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00821-01(AC)

Actor: JAVIER BARBOSA BALLESTEROS, ROSA MARÍA BALLESTEROS

RODRÍGUEZ, JAVIER BARBOSA, JORGE OSWALDO BENÍTEZ

BALLESTEROS, MARTHA YAZMÍN BENÍTEZ BALLESTEROS Y DIANA

MILENA BARBOSA BALLESTEROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA SEGUNDA DE

DECISIÓN ESCRITURAL La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el apoderado de los accionantes contra la sentencia dictada el 11 de mayo de 2017, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Los accionantes afirmaron que el señor Javier Barbosa Ballesteros prestó sus servicios como soldado profesional, adscrito al batallón de combate terrestre Nº 25

de Neiva, Huila. Relataron que el 7 de abril de 2010, el señor Barbosa Ballesteros se encontraba en el batallón de instrucción de entrenamiento Nº 9 en el municipio de La Plata, Huila, en desarrollo de la instrucción de lanzamiento de granadas de mano en la pista, pero que al momento de su turno le lanzaron un casco para que se lo colocara por protección. Sin embargo, este pegó en su frente, “como consecuencia del golpe le diagnosticaron fractura conminuta levemente deprimida del techo de la órbita derecha y trauma de tabique”, lo cual se encuentra detallado en el Informativo Administrativo por Lesiones Nº 68 de 7 de abril de 2010. Sostuvieron que las graves lesiones y afecciones causadas al señor Barbosa Ballesteros, le produjeron una disminución de la capacidad laboral del 26%, de acuerdo con el Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía Nº 3645 MDNSG-tml-41.1. Los accionantes presentaron demanda de reparación directa contra la Nación,

Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, la cual correspondió por reparto al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Neiva, despacho judicial que admitió la demanda mediante auto de 9 de mayo de 2012. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Posteriormente, el proceso pasó al Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Neiva, que mediante sentencia de 30 de septiembre de 2014, negó las pretensiones de la demanda. Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, en decisión de 22 de septiembre de 2016, la cual contó con un salvamento de voto y que fue notificada el “5 de octubre de 2016”2, la confirmó, bajo el siguiente argumento: “Por esta razón, la mayoría de la Sala coincide con A Quo cuando señala que el lesionado, habiendo voluntariamente ingresado a las filas militares, debía soportar esta carga, pues resulta bien cierto que los uniformados –que de manera profesional prestan sus servicios para las Fuerzas Militaresasumen los riesgos propios de dicha actividad, como por ejemplo el uso de armas de fuego y los riesgos propios de los entrenamientos tendientes a buscar eficiencia en su uso, por lo que aquí sucedió no resulta (en criterio de la Sala) una carga desproporcionada impuesta a la víctima – demandante.”3 Señalaron que el Reglamento de Pistas de Entrenamiento de las Fuerzas Militares EJC-3-156, indica que el ejercicio de lanzamiento de granadas de mano en la pista

se debe desarrollar con casco, situación que no fue cumplida por el instructor principal ni por el oficial de seguridad, al no suministrarle el mencionado implemento. Asimismo, el hecho de que se permitiera que le lanzaran un casco, por falta de estos al momento del entrenamiento constituye una falla en el servicio. Por último, concluyeron que no se pueden considerar que los hechos en los que resultó lesionado el señor Barbosa Ballesteros, son un riesgo propio de la actividad del servicio, y que no constituye una carga desproporcionada impuesta a la víctima, cuando quedó claramente probado que la lesión obedeció a la falla del servicio al no dotarlo de un casco y que el oficial de seguridad que se realizara el ejercicio sin seguridad y ordenar que se le lanzara.

2. Fundamentos de la acción 2 Folio 4 del cuaderno de tutela. 3 Folios 3 a 4 del cuaderno de tutela.

Manifiestaron que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, incurrió en desconocimiento el precedente judicial de carácter vertical y horizontal, pues se apartó (i) de las sentencias de 20 de septiembre de 2001 y 25 de julio de 2002, dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y (ii) de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia de 13 de agosto de 2013 y del Juzgado Sexto Administrativo de Villavicencio de 18 de abril de 2013.

3. Pretensiones Los accionantes formularon las siguientes pretensiones: “1. Dejar sin efecto sentencia proferida el día 22 de septiembre de 2016, por el

Tribunal Contencioso Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión Escritural, Magistrado Ponente Roberto Mario Chavarro Colpas, dentro del proceso Nº 2012-107, notificada el 05 de octubre de 2016, promovido por JAVIER BARBOSA BALLESTEROS Y OTROS, el cual confirma la sentencia de primera instancia la cual niega el reconocimiento de perjuicios morales, materiales y daño a la salud de los señores JAVIER BARBOSA BALLESTEROS Y OTROS, por el Juzgado Cuarto (4) Administrativo de Descongestión de Neiva.

2. Se solicite al Tribunal Contencioso Administrativo del Huila – Sala Segunda de Decisión Escritural, decida nuevamente sobre el reconocimiento de los perjuicios morales, materiales y daño a la salud de los señores JAVIER BARBOSA

BALLESTERIOS Y OTROS”4

4. Pruebas relevantes Los accionantes allegaron los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 22 de septiembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, dentro del proceso de reparación directa que instauraron los accionantes contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el salvamento de voto.  Copia del fallo de 30 de septiembre de 2014, emanado del Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Neiva. 4 Folio 1 del cuaderno de tutela.

5. Oposición

Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural La autoridad judicial accionada en escrito de 24 de abril de 2017, indicó que la

mayoría de los integrantes de la Sala Segunda de Decisión Escritural del Tribunal Administrativo del Huila coincidió con el criterio de la decisión de primera instancia, en el sentido de que el señor Barbosa Ballesteros debía soportar la carga de las lesiones personales que le había ocasionado su compañero de escuadra del Ejército Nacional al lanzarle el casco, causándole lesiones y trauma craneoencefálico en la región frontal. Indicó que en la decisión atacada se afirmó que el señor Javier Barbosa Ballesteros ingresó voluntariamente a las filas militares, por lo que debía soportar la carga, pues los uniformados que de manera profesional prestan sus servicios para las Fuerzas Militares asumen los riesgos propios de esa actividad, como el uso de las armas de fuego y los entrenamientos tendientes a buscar la eficiencia en su uso, que por ello lo sucedido no resultaba una carga desproporcionada para la víctima. Sostuvo que el salvamento de voto acogió los criterios y lineamientos jurisprudenciales del Consejo de Estado y se soportó en las pruebas que obran en el expediente, por lo que se consideró que las súplicas de la demanda podrían ser reconocidas, pues existía un reglamento para el entrenamiento militar que realizaban los soldados y el cual no se cumplió a cabalidad por parte de los superiores del escuadrón militar, ni por parte de estos. Por lo demás, se remitió a los argumentos expuestos en el salvamento de voto de la sentencia de 22 de septiembre de 2016.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 11

de mayo de 2017, negó las pretensiones presentadas por los demandantes, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados. Afirmó que en el asunto objeto de estudio se trata de un soldado profesional, para lo cual esta Corporación ha indicado que estos asumen, por voluntad propia, los riesgos del servicio militar, por lo cual el Estado únicamente es responsable cuando se demuestre la existencia de una falla en el servicio o se acredite que se les ha obligado a enfrentar un riesgo mayor del que debían enfrentar en su calidad de soldado. Indicó que no es posible analizar los argumentos expuestos frente al reglamento, toda vez que este alegato no fue motivo de debate dentro del proceso ordinario y, además, los demandantes no citaron un pronunciamiento que hubiera sido desconocido en relación con el mencionado estatuto. Por consiguiente, concluyó que las autoridades judiciales no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial.

7. Escritos de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de los accionantes impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, pues considera que la decisión demandada sí es lesiva de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, pues si bien es cierto que en el proceso ordinario no se alegó la carencia de la utilización del casco por parte del señor Barbosa Ballesteros, sí se debió tener en cuenta que se probó la falta de vigilancia de quienes debían supervisar el ejercicio y que también carencia de suministro de los elementos de dotación y seguridad con el que se iba a realizar la instrucción de lanzamiento de

granadas de acuerdo con el Reglamento de Pistas de Entrenamiento de las Fuerzas Militares EJC-3-156. Resaltaron que no es posible aceptar que, efectuar el relevo dentro del ejercicio y lanzar el casco protector para continuar con el entrenamiento está acorde con el adiestramiento, toda vez que se debió dotar a cada uno de los participantes del ejercicio con sus respectivos implementos. Por lo demás, insistieron en que se tuvieran en cuenta los argumentos planteados en el salvamento de voto de la sentencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural incurrió en desconocimiento del precedente judicial al apartarse, supuestamente, (i) de las sentencias de 20 de septiembre de 2001 y 25 de julio de 2002, dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y (ii) de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia de 13 de agosto de 2013 y del

Juzgado Sexto Administrativo de Villavicencio de 18 de abril de 2013.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto

paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos

fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo10 y de la Corte Constitucional11. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia

El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como los principios de seguridad jurídica y reparación integral, cuya protección se invoca; (ii) los accionantes agotaron el recurso de apelación, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual acude a la acción de amparo; (iii) la última providencia se profirió el 22 de septiembre de 2017 y se notificó mediante edicto desfijado el 25 de octubre de 2017. La acción de tutela se presentó el 31 de marzo de 2017, transcurridos cuatro (4) meses y veintiséis (26) días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro del término razonable de seis (6) meses12, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional13; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 10 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 11 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 13 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en un desconocimiento del precedente judicial Los accionantes afirmaron que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural incurrió en desconocimiento del precedente judicial al apartarse de las sentencias de 20 de septiembre de 2001 y 25 de julio de 2002, dictadas por la Sección Tercera del Consejo de Estado y (ii) de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá el 7 de febrero de 2012, el Tribunal Administrativo de Antioquia de 13 de agosto de 2013 y del Juzgado Sexto

Administrativo de Villavicencio de 18 de abril de 2013. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que14: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. 14 Sentencia T-158 de 2006. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría

desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo en el caso bajo estudio, la Sala advierte que la sentencia de 25 de julio de 200218, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no

depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 17 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de

2010. 18 Radicado Nº 73001-23-31-000-1995-2928-01. M.P.: Ricardo Hoyos Duque. negó las pretensiones de la demanda tendiente a la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado, bajo el argumento de que no se demostró que este hubiese incurrido en una falla en el servicio o en su defecto en un riesgo excepcional, por la muerte de un agente de policía, toda vez que esta fue una consecuencia del riesgo inherente a su actividad.

La providencia antes mencionada no logra la finalidad que pretenden los demandantes, pues en este caso no se demostró ni la falla en el servicio ni un riesgo excepcional, todo lo contrario, se exoneró al Estado en razón a que la

muerte del agente de policía ocurrió por un ataque de un grupo subversivo, lo que es una riego inherente a su actividad. Asimismo, frente a la sentencia de 20 de septiembre de 2001, supuestamente dictada por el Consejo de Estado dentro del expediente Nº 13.400, se advierte que el actor no allegó copia de esta y que a pesar de que se buscó en el sistema de relatoría de esta Corporación y en Sistema de Gestión Siglo XXI de la Rama Judicial, no fue ubicada, razón por la cual no se cuenta con un parámetro de comparación. Por otra parte, respecto de las decisiones dictadas por los Tribunales Administrativos de Boyacá y Antioquia, se precisa que en estos casos, cuando hay precedentes judiciales contrarios emanados de una Corporación judicial de igual jerarquía pero de diferente jurisdicción o compuesta por secciones o subsección, es apenas natural que los jueces elijan entre una u otra tesis, en virtud de la autonomía e independencia que les asiste, máxime si ambos precedentes se mantienen vigentes19. Así las cosas, no se le puede imponer al Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión Escritural, que adopte las posiciones judiciales de los otros tribunales del país, pues quebrantarían los principios mencionados en el párrafo anterior. Ahora bien, en relación con la sentencia de 18 de abril de 2013, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Villavicencio, no puede ser tenido en cuenta 19 Sobre el particular, ver, entre otras, las siguientes providencias: i) sentencia de 7 de

mayo de 2014. Expediente Nº 11001-03-15-000-2013-01538-01; ii) sentencia de 20 de agosto de 2015. Expediente No. 11001-03-15-000-2015-01585-00, y iii) sentencia de 8 de octubre de 2015. Expediente Nº. 11001-03-15-000-2015-01633-00. como precedente judicial, pues este solo es de dos clases, (i) vertical, es decir del superior hacia el inferior y (ii) horizontal, el cual dictan los jueces y tribunales, y que los obligan a seguir en sus deci