CE-11001-03-15-000-2017-00827-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - No es una tercera instancia que se emplee para revisar lo decidido por el Juez Natural /

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia

[P]rocede la Sala a pronunciarse de fondo, respecto del presunto desconocimiento de precedente endilgado a la sentencia del 28 de febrero del 2017, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Santander decidió en única instancia, negar las súplicas de la demanda de nulidad electoral. (…) [O]bserva la Sala que el problema jurídico estudiado en la sentencia alegada como desatendida y el fallo proferido en única instancia por el Tribunal Administrativo de Santander dentro de la acción de nulidad electoral están revestidos de supuestos fácticos muy diferentes, razón por la cual, dicho proveído no era de obligatoria observancia por la autoridad accionada. (…) No obstante lo anterior, la Sala advierte que, como lo ha señalado en otras oportunidades por este juez constitucional, no se abordará el estudio del supuesto desconocimiento de la referida sentencia, por cuanto las decisiones en sede de tutela no constituyen precedente, en tanto sólo son criterios auxiliares de interpretación en la actividad judicial. (…) Con fundamento en los argumentos expuestos en precedencia el defecto por desconocimiento de precedente no está llamado a prosperar.(…) Ahora bien, respecto del argumento presentado en el escrito de alzada según el cual, el acto demandado realizó un nombramiento en un empleo inexistente, la Sala tiene sus reparos, como pasará a

explicarse. (…) [C]ontrario a lo afirmado por la parte actora, el empleo que esta venía ejerciendo en provisionalidad, y en el cual fue nombrado en periodo de prueba el señor Luis Jaime Fuentes, cuya elección fue objeto de censura, tenía plena vigencia dentro de la planta de personal de la Contraloría General del departamento de Santander, ello, independientemente de la nulidad de la citada ordenanza y de la posterior medida de suspensión provisional que pesa sobre las resoluciones 813 y 814. (…) Es preciso poner de presente que los artículos 228 y 230 superiores confieren al juez autonomía, potestad que legitima las decisiones que profiere, de tal manera que la acción de tutela no puede constituirse en una tercera instancia que se pueda emplear para que se revise lo definido por el juez natural de la especialidad, como lo pretende la tutelante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00827-01(AC)

Actor: ELVENY PABÓN VILLABONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la impugnación interpuesta por la accionante en contra de la sentencia del 27 de junio de 2017, mediante la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la petición de amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1.1. Solicitud La señora Elveny Pabón Villabona, actuando a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Santander, autoridad judicial que conoció del proceso de nulidad electoral de única instancia que la tutelante inició en contra del “acto elección de Luis Jaime Fuentes Guerrero”, con el cual se dispuso su nombramiento en periodo de prueba en el empleo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 01 en la Contraloría General de Santander. Consideró la accionante que con la decisión proferida, la autoridad judicial cuestionada vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y de igualdad. 1.2. Hechos Como sustento fáctico de la demanda, el tutelante señaló, en síntesis, que: 1.2.1. Mediante Acuerdo No. 458 del 2 de octubre de 2013, la Comisión Nacional del Servicio Civil convocó a concurso abierto de méritos para proveer de forma definitiva los empleos vacantes de carrera administrativa en la Contraloría General de Santander – Convocatoria No. 281 del 2013. 1.2.2. Informó que el 4 de octubre de 2013, la Asamblea Departamental de Santander profirió Ordenanza No. 123 de 2013, con la cual le otorgó facultades al Contralor General del departamento para modificar la estructura organizacional, el manual de funciones y competencias, el manual de operaciones y procedimientos, las cargas laborales y la escala salarial de la referida entidad. 1.2.3. Indicó que en virtud de lo anterior, el Contralor General de Santander, el 7

de octubre del 2013, profirió las Resoluciones No. 00813 “por la cual se ajusta la estructura de la Contraloría General de Santander y su planta de empleos de acuerdo a las facultades otorgadas mediante la Ordenanza 123 de 4 de octubre de 2013; y 00814 “por medio de la cual se modifica el manual de funciones y competencias laborales (…)” 1.2.4. El 10 de octubre del 2013, la Secretaría General de la referida entidad, mediante comunicación No. 47181 solicitó a la CNCS modificar la Oferta Pública de Empleos de Carrera -OPEC reportada, teniendo en cuenta que mediante Resolución 00814 del 7 de octubre del 2013 se modificó el manual de funciones y competencias de la entidad. 1.2.5. En atención a la anterior, el 25 de octubre de 2013 la CNSC profirió el acuerdo No. 496 por medio del cual modificó el acuerdo 458 del 2 de octubre del 2013, a través del cual publicó la convocatoria No. 281. 1.2.6. Expuso que después de que se adelantara el respectivo concurso de méritos, la Contraloría General de Santander, mediante Resolución No. 000405 del 20 de junio de 2016, nombró en periodo de prueba al señor Luis Jaime Fuentes en el cargo que la accionante ocupaba en provisionalidad, esto es, Profesional Especializado, Código 222, Grado 01. 1.2.5. Argumentó que la Resolución No. 000814 fue suspendida provisionalmente por el Tribunal Administrativo de Santander con providencia del 28 de junio de 2016, dentro del proceso de simple nulidad seguido con el radicado No.

20140100400. A su vez, indicó que la Ordenanza 123 de 2013 fue suspendida por orden judicial el 27 de enero de 2014 y posteriormente fue declarada nula por la Sección Primera del Consejo de Estado el 26 de noviembre del 20151. 1.2.6. Con fundamento en lo anterior, la accionante inició medio de control de nulidad electoral en contra del nombramiento realizado por la Contraloría General de Santander, proceso que fue conocido por el Tribunal Administrativo de Santander en única instancia2 1.2.7. La autoridad judicial accionada con sentencia del 28 de febrero del 2017, negó las súplicas de la demanda.

Al efecto, se tiene que el Tribunal centró el problema jurídico en determinar si la nulidad de la Ordenanza No. 123 de 2013 y la medida de suspensión provisional de la que fue objeto la Resolución No. 000814 de 2013, afectaban la legalidad del acto de nombramiento demandado - Resolución No. 000405 del 20 de junio de 2016 -. Argumentó la autoridad accionada que el acto de nombramiento acusado fue proferido el 20 de junio de 2016, fecha en la que aún no se había suspendido la Resolución No. 000814 de 2013, supuesto fáctico que ocurrió el 28 de junio de 2016, y si bien, para el momento de la expedición del acto demandado ya no estaba dentro del ordenamiento jurídico la Ordenanza 123 de 2013 “…no es posible extender esos efectos a la OPEC del concurso de méritos ni mucho menos al acto particular y concreto que se demanda, pues para que ello sea procedente

es necesario eliminar del ordenamiento jurídico el Acuerdo 496 del 25 de octubre del 2013, lo cual no es ni puede llegar a ser objeto de este medio de control”. Expuso que si bien, la nulidad de un acto general produce efectos ex tunc, las situaciones concretas e individuales que se hayan producido en vigencia del mismo, no pueden ser afectadas con ocasión de esa declaratoria de nulidad. 1 Proceso radicado No. 68001233300020130099302 2 68001233300020160085300. Adicionalmente advirtió que de acuerdo con el material probatorio arrimado al proceso, el empleo de Profesional Especializado Código 222, Grado 01 de la Contraloría de Santander, se encontraba inmerso en la Ordenanza No. 035 del 5 de diciembre de 2008, vigente para el momento en que regía la Convocatoria No. 281 de 2013, de tal manera que su denominación, nivel, código y grado permaneció incólume y no sufrió modificación alguna con respecto a la nueva planta de empleos establecida en la Resolución No. 000813 de 2013. 1.3. Fundamentos En criterio de la tutelante, a través de la sentencia cuestionada se vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, además, la providencia judicial proferida por el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en los siguientes defectos: (i) sustantivo, (ii) desconocimiento de precedente y (iii) fáctico. 1.3.1. Defecto sustantivo Al respecto, argumentó que “No se realizó explicación razonada sobre las conclusiones, ni razonamientos constitucionales, legales ni doctrinarios ni sobre la omisión de comparación efectiva de los empleos OPEC 203168 pese a que debía

empezarse por aplicar el art. 4º C.P. lo cual se desatendió; no hubo precisión sobre las disposiciones en términos del art. 187 CPACA, ni se aplicaron los criterios jurisprudenciales que se invocaron en los alegatos (fls. 42-44) y en los memoriales posteriores pero previos a la sentencia” (fl. 19). 1.3.2. Desconocimiento de precedente Manifestó que la decisión judicial objeto del presente trámite constitucional desconoció los diferentes pronunciamientos proferidos por el Consejo de Estado, en los cuales “confirmó sentencias del Tribunal Administrativo de Santander en casos cuyo razonamiento es similar al que debió adoptarse en el fallo acusado”, refiriéndose a casos en que el Gobernador de Santander, basado en una ordenanza ilegal e inconstitucional, mediante Decreto, modifico la planta de personal. Al efecto, citó como desconocidas las siguientes providencias:

1. Radicación No. 68001231500020009161101, demandante: Martha Anaya.

Demandado: Departamento de Santander – Contraloría de Santander.

2. Radicación No. 680012331000 20000117701, demandante: Eduardo Abreo.

Demandado: Departamento de Santander – Contraloría de Santander.

3. Radicación No. 680012331000 20000114802, demandante: Ana Lizarazo.

Demandado: Departamento de Santander – Contraloría de Santander.

4. Radicación No. 110010325000 20120000700, sentencia del 10 de julio de

2014, Sección Segunda, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero.

5. Radicación No. 1300123310002009 0008701, sentencia del 3 de agosto de

2016, Sección Cuarta, Consejo de Estado

6. Radicación No. 250002337000 20120017602, sentencia del 4 de octubre de 2016, Sección Cuarta del Consejo de Estado.

Ahora bien, a su vez citó como desconocida la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, el 9 de febrero del 2012, radicado No. 15001231500020110040701, en la cual “el alto Tribunal indicó que la lista de elegibles solo puede utilizarse para el concurso que fue establecida”. 1.3.3. Defecto fáctico Argumentó que el Tribunal no practicó un “examen crítico de pruebas esenciales”, en concreto se refirió a la documentación allegada por la CNSC, material probatorio que en su criterio era fundamental para resolver el caso bajo estudio. Al respecto, expuso que si el Tribunal accionado hubiera realizado un ejercicio comparativo concreto y completo respecto de la OPEC 203168 con los anexos del oficio No. 36812 y 47181 de 30 de julio y 10 de octubre de 2013 respectivamente, proferidos por la CNSC, hubiera “evidenciado con claridad en el fallo y conforme a la realidad que el empleo no es el mismo ni es equivalente”: 1.4. Petición de amparo A título de amparo constitucional solicitó: “1. Se tutelen los derechos fundamentales enunciados al comienzo de este escrito y demás que aparecieren vulnerados: dejando sin efecto lo dispuesto en la sentencia de febrero 28 de 2017 dentro del proceso Rad. 68002233300020160085300 y en su lugar ordenar respecto a la

Constitución y a la ley de la que forman parte materialmente los precedentes que obran por ejemplo a folios 100 a 137.

2. Se ordene expresa y categóricamente reconocer que:

1. Es imperativo el reconocimiento de la pérdida de ejecutividad o decaimiento de actos administrativos en que se haya fundado un acto sujeto a juicio de legalidad cuando así ha ocurrido, como ocurrió con los Acuerdos 458 y 496 de 2013 (de la CNSC, que contienen la convocatoria al concurso de méritos que antecedió al acto acusado en el proceso de nulidad electoral, comoquiera que resultaron basados en unas resoluciones ilegales e inconstitucionales - 813 y 814 –suspendidas antes del fallo, expedidas con ocasión de una ordenanza también ilegal e inconstitucional como fue la 123 de 2013, anulada antes de la expedición del acto acusado).

2. Es imperativa la expresa inaplicación de actos administrativos de carácter general en que se haya fundado un acto sujeto a juicio de legalidad cuando los mismos resultan contrarios a la Constitución o a la Ley, como ocurrió por ejemplo con los Acuerdos 258 y 496 de 2013 modificatorio del anterior (de la CNSC, que contienen la convocatoria al concurso de méritos que antecedió al acto acusado en el proceso de nulidad electoral, como quiera que resultaron basados en unas resoluciones ilegales e inconstitucionales - 813 y 814 – suspendidas antes del fallo, expedidas con ocasión de una ordenanza también ilegal e inconstitucional como fue la 123 de 2013) y para ello es indiferente que ya estén suspendidos provisionalmente en otro proceso

pues como el propio título de la medida cautelar indica: tal suspensión es apenas provisional y no impide que entre uno y otro juzgador administrativo realice su propio juicio de constitucionalidad y legalidad como parte de sus obligaciones judiciales, y en todo caso perdieron ejecutividad.

3. Que la antijuridicidad de los Acuerdos 458 y 496 de 2013 por haber atendido e incorporado las modificaciones contenidas en las Resoluciones 813 y 814 de 2013 (nueva planta de personal y manual de funciones de la Contraloría) no se puede subsanar remitiéndose a la OPEC previa la modificación.

4. Que tanto los Acuerdos 458 y 496/13 emanados de la CNSC, como las Resoluciones 813 y 814/13 y el acto acusado, decayeron perdiendo ejecutividad y como quiera que en oportunidad se instauró la demanda de nulidad electoral debe declararse la nulidad del acto acusado.

3. Se inste expresa y categóricamente al H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER: a que no vuelva a incurrir en hechos vulneratorios como los que dieron origen a esta tutela” (fls. 19 y 20). 1.5. Trámite de la acción de tutela Por auto del 18 de abril de 20173, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela de la referencia y ordenó notificar como accionado al Tribunal

Administrativo de Santander. Así mismo, vinculó como terceros con interés en las resultas de este proceso a la Contraloría General del departamento de Santander y al señor Luis Jaime Fuentes Guerrero, cuyo acto de nombramiento fue objeto del proceso ordinario.

Por último, dispuso vincular al presente trámite constitucional a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Contraloría General de Santander Mediante documento suscrito por el Contralor General del Departamento, expuso que en el caso bajo estudio no existió violación de los derechos fundamentales alegados como desconocidos por la accionante, esto, en la medida en que se agotaron todas las etapas propias del proceso contencioso administrativo y que no 3 Folio 143 es la acción de tutela el medio idóneo para debatir nuevamente los argumentos que ya fueron objeto de análisis por el juez natural del proceso ordinario. Alegó que la petición de amparo presentada por la actora no cumple con la carga argumentativa mínima que se exige al momento de presentar acción de tutela contra providencia judicial, puesto que si se revisa el defecto procedimental propuesto por la accionante, se advierte que hace referencia a la no aplicación del artículo 187 del CPACA porque en su sentir, no se valoraron la totalidad de las pruebas que obraban en el plenario, lo cual dice, no se ajusta a la realidad del proceso, ya que allí se decretaron y practicaron todas las pruebas documentales aportadas y otras de oficio.+ Indicó que la sentencia objeto de censura mediante el presente trámite constitucional realizó un análisis pormenorizado y serio respecto de todos y cada uno de los cargos planteados por la demandante, ejercicio que concluyó en derecho con la negativa de las pretensiones elevadas dentro del proceso ordinario. Respecto de los fallos judiciales alegados como desatendidos argumentó que no

guardan identidad fáctica con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, toda vez que los supuestos de cada caso distan notoriamente del asunto de autos. Por último insistió en que el acto demandado en el proceso de nulidad electoral no fue proferido “no es consecuencial ni tiene causa en la Ordenanza ni en las Resoluciones referidas”. Con fundamento en los argumentos expuestos solicitó que se negara la petición de amparo de la referencia. 1.6.2. Luis Jaime Fuentes Guerrero El tercero con interés vinculado mediante el auto admisorio allegó documento con el que solicitó que se negaran las pretensiones de la petición de amparo de la referencia. Al efecto, argumentó que el simple hecho de que las pretensiones de la demanda ordinaria no hubiesen prosperado en la jurisdicción contenciosa, per se, no implicaba la existencia de una vía de hecho que permitiera acudir a la acción de tutela para enjuiciar las decisiones adoptadas por el juez competente. Alegó que el Tribunal Administrativo de Santander no incurrió en ninguno de los defectos alegados por la parte actora. Concretamente, en relación con el defecto por desconocimiento del precedente expuso que se cita como desconocida una sentencia que no guarda similitud con el sub examine, ya que en esa oportunidad “se trató de una reestructuración de planta de personal, pero que no hubo un concurso de méritos y una lista de elegibles”, como sí ocurrió en el proceso electoral analizado en sede ordinaria. Respecto del fondo de la discusión enfatizó en que el Tribunal Administrativo de Santander no podía decretar la nulidad del acto que dispuso su nombramiento,

basado en la suspensión provisional de las Resoluciones Nos. 000813 y 000814 del 7 de octubre de 2013 por medio de las cuales se estableció la nueva estructura de la Contraloría General de Santander y se modificó el Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, toda vez que estas permanecían vigentes y con absoluta validez durante el desarrollo del proceso del concurso de méritos para proveer los cargos de carrera administrativa de la Contraloría de Santander que estaban vacantes, concurso del cual resultó nombrado como consecuencia de sus buenos resultados. Manifestó que la suspensión de los citados actos administrativos se ordenó mediante providencia del 28 de junio de 2016 dentro del proceso 2014-01004, momento para el cual la lista de elegibles del empleo OPEC 203168 adoptada mediante la Resolución No. 3452 del 24 de julio de 2015, modificada por la Resolución No. 2016210016125 del 3 de mayo de 2016, se encontraban en firme y el acto de nombramiento y posesión demandados ya habían surtido efectos, consolidando su situación y convirtiéndose en derecho adquirido que le asiste como consecuencia de los resultados del concurso de méritos. Alegó que el Tribunal enjuiciado mediante la petición de amparo de la referencia argumentó que el empleo de Profesional Especializado, Código 222, Grado 1, corresponde a la planta de empleos de la Contraloría General de Santander y que existe desde la planta anterior, esto es, la contenida en la Ordenanza 035 de 2008, lo que explica que no se vio afectado con los actos administrativos que posteriormente fueron suspendidos por las jurisdicción contenciosa.

En lo relacionado con la falta de publicación del acto demandado expresó que la actora tuvo pleno conocimiento del mismo, toda vez que la tutelante “en ese mismo acto administrativo fue declarada insubsistente por lo que tuvo la oportunidad de conocerlo y controvertirlo, tanto así que pretendió su nulidad”. Por último, concluyó que la declaratoria de nulidad de la Ordenanza No, 123 del 4 de octubre y la suspensión de las Resoluciones Nos. 813 y 814 del 7 de octubre de 2013 no tienen la capacidad de afectar la lista de elegibles que se conformó para el empleo de Profesional Especializado Código 222 Grado 01, toda vez que estos supuestos fácticos se produjeron con posterioridad a la conformación de la lista de elegibles proferida con fundamento en el concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. El Tribunal Administrativo de Santander y la Agencia Judicial de Defensa Jurídica del Estado, pese a que fueron debidamente vinculados al presente trámite constitucional guardaron silencio. 1.7. Fallo impugnado La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 27 de junio de 20174, declaró improcedente la petición de amparo constitucional, al efecto argumentó el a quo: “3.3. Revisada la demanda ordinaria y el escrito de tutela que es objeto de análisis, es posible concluir que lo que hace la accionante es presentar una serie de argumentos con los que pretende discutir nuevamente el fondo del asunto del que ya se ocupó en su momento el juez natural. Igualmente se observa, que el escrito de tutela trae unos argumentos que en

su momento no fueron planteados dentro del concepto de violación de la respectiva demanda. En el cuadro que se ilustra a continuación, es posible evidenciar que se traen por una parte, una reiteración de los argumentos presentados en la demanda inicial y por otra, nuevos elementos de juicio, concretamente relacionados con la OPEC y su modificación, inconformidad que no se propuso en su momento de esa manera al juez natural, veamos … : En este orden de ideas, advierte la Sala que, por una parte, no pueden venir a proponerse nuevos elementos de juicio que en su momento no se pusieron de presente al juez natural y por otra, no es posible convertir la tutela en una instancia adicional al proceso ordinario como se pretende por la actora, al reiterar los argumentos que ya fueron definidos en su momento por el tribunal accionado. De acuerdo con los argumentos propuestos y que fueron analizados en el cuadro que antecede, es evidente que lo que busca la actora mediante el ejercicio de la presente acción es que, en sede de tutela, se estudien nuevamente las razones y fundamentos del proceso ordinario, lo cual es improcedente, pues el juez de tutela no puede entrar a desplazar al juez ordinario”. Concluyó la Sección Cuarta de esta Corporación que el simple hecho de estar en desacuerdo con una decisión judicial no es óbice para solicitar mediante acción constitucional de tutela una nueva instancia, circunstancia que sin duda, acarrearía por parte del juez tutelar vulnerar la autonomía que reviste las decisiones judiciales. 1.8. Impugnación Mediante escrito allegado dentro la oportunidad legal, el apoderado de la accionante presentó impugnación en contra de la sentencia proferida en primera

instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación. Argumentó que, contrario a lo afirmado por el a quo de tutela, el asunto de la referencia sí tiene relevancia constitucional e implicó la vulneración de los derechos fundamentales de la actora, “estando cumplidos todos los requisitos tanto para la procedencia como para la prosperidad de la acción.” 4 Folios 214 y siguientes Indicó que lo pretendido no es generar una segunda instancia, sino por el contrario, obtener el amparo deprecado, tomando como referencia los principios y normas que debieron aplicarse en el proceso ordinario. Expuso que conforme a lo establecido en el artículo 130 del CPACA, los actos de elección son pasibles de ser objeto de control mediante la acción de nulidad electoral, “por supuesto, ello no implica que si se presentan vicios en los actos de tramite o preparatorios que dieron origen al acto de designación aquellos queden sustraídos del control judicial”. Manifestó que la sentencia judicial enjuiciada en el asunto de autos, desconoció la fuerza vinculante del precedente e “instituciones jurídicas como la excepción de inconstitucionalidad, excepción de ilegalidad excepción de perdida de ejecutoriedad por efecto del decaimiento de actos administrativos en que se fundaron actos que están siendo objeto de control de legalidad” circunstancias que en su criterio, tiene relevancia constitucional. Manifestó que el fallo cuestionado en el caso sub examine desconoció que la Ordenanza 123 de octubre del 2013 había sido suspendida mediante auto del 27 de enero del 2014 y posteriormente anulada mediante providencia proferida por el Consejo de Estado el 26 de noviembre del 2015.

Con sustento en lo anterior alegó que las Resoluciones 813 y 814 del 2013 perdieron ejecutoriedad desde el momento mismo en que se suspendió la Ordenanza 123 del 2013, que sirvió de sustento de estas, “todo lo expuesto debería disipar cualquier duda sobre la procedencia de la tutela que nos ocupa”. Respecto del fondo del asunto, argumentó que el Tribunal Administrativo no tuvo en cuenta que el primer requisito para realizar un nombramiento es que el empleo existía, esto es, “que el acto que lo creó no este suspendido y tenga ejecutoriedad al momento en que se realiza determinado nombramiento”. De la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo sostuvo que el acto que creó el empleo perdió ejecutoriedad antes de que se expidiera la lista de elegibles, toda vez que el empleo fue creado y regulado por las Resoluciones 813 y 814 del 2013, las cuales a su vez, se profirieron con fundamento en la Ordenanza 123 de octubre del 2013, que quedó suspendida provisionalmente desde enero 27 del 2014 y anulada el 26 de noviembre del 2015. Afirmó que si bien, el acto electoral objeto de la demanda ordinaria fue proferido como consecuencia del concurso de méritos, “no puede perderse de vista que tal concurso fue modificado por las Resoluciones 813 y 814 de 2013, cuya antijuridicidad es de gravedad constitucional”. Argumentó que el empleo ofertado en la OPEC 203168 fue creado y regulado por las referidas resoluciones 813 y 814 y que, el decaimiento de dichos actos ocurrió antes de que se consolidara cualquier derecho en la cabeza del demandado

dentro del proceso ordinario. Por último expreso que “el acto demandado materializo el derecho al nombramiento en un empleo que había dejado de existir, no solo con la suspensión de las resoluciones 813 y 814/2013, ocurrida en junio 28 de 2016, sino con la suspensión de la ordenanza 123/13, en enero de 2014, y que por tanto afectó las Res. 813 y 814/13 produciendo su decaimiento que arrastra a la OPEC 203168 y el acto acusado, en consecuencia no generó situación consolidada, pues precisamente fue objeto de demanda oportuna…”..

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por la parte accionante, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19915, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20156 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20037 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de tutela de primera instancia y los argumentos y consideraciones expuestos en la

impugnación, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior. ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por el tutelante, en razón a la supuesta falta de relevancia constitucional. Luego, de ser

el caso, determinar si en efecto la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Santander el 28 de febrero del 2017, incurrió en los defectos señalados.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,8 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,9 y en ella concluyó: 5 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 6 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 7 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela

(importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración

de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».10 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es