CE-11001-03-15-000-2017-00869-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ Al examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se advierte que el fallo contra el cual se dirige el reproche del accionante, fue proferido el 7 de diciembre de 2010, lo que significa que el término razonable para interponer la acción de tutela contra la providencia judicial se extendía hasta el mes de junio del año 2011; sin embargo, de acuerdo con los documentales que obran en el expediente, la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General del Consejo de Estado, el día 4 de abril de 2017, es decir luego de haber transcurrido al menos seis (6) años desde que fue proferido el fallo enjuiciado.(…) Asimismo, y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó establecido en seis (6) meses el término prudencial para considerar satisfecho el principio de la inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el juez encuentre válidamente justificada una dilación superior. (…) De acuerdo con lo expuesto, la Sala rechazará la acción de tutela de la referencia por no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00869-00(AC)

Actor: LEONEL POSSO CRUZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA

1. La acción de tutela y las pretensiones El señor Leonel Posso Cruz quien actúa por medio de apoderado especial, promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales del debido proceso, el acceso a la administración de justicia, del trabajo y la defesa, los cuales considera vulnerados con el fallo de fecha 7 de diciembre de 2010, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado 2007-00216-01; en consecuencia, solicita ordenar que se profiera sentencia de remplazo en la que se acceda a sus pretensiones. 1.1. Hechos de la solicitud Señala el accionante como hechos relevantes los siguientes: Manifiesta que el señor Leonel Posso Cruz estuvo vinculado a la Policía Nacional como patrullero y fue retirado del servicio activo por recomendación de la Junta de Evaluación y Calificación para Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes, sin tener en cuenta que durante su permanencia fue merecedor de un amplio número de anotaciones positivas en su hoja de vida.

Afirma que interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa y la Policía Nacional, para que se anulara la resolución que ordenó su retiro y se efectuara su reintegro al servicio activo de la Policía con el pago de todas las prestaciones sociales dejadas de cancelar

durante el tiempo de su desvinculación. Las pretensiones de la demanda fueron negadas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante sentencia del 13 de mayo de 2010. Por tal motivo el actor apeló la decisión ante el Tribunal Administrativo de Córdoba el cual, en sentencia del 7 de diciembre de 2010, confirmó la decisión del a quo. 1.2 Fundamentos jurídicos del accionante El accionante considera que en el fallo impugnado no se tuvo en cuenta el precedente de la Corte Constitucional, según el cual los actos administrativos que deciden el retiro de un miembro de la fuerza pública deben ser motivados, posición jurídica que también ha sido respaldada por el Consejo de Estado1. Refiriéndose al principio de inmediatez, el accionante reconoce que ha transcurrido un lapso superior al que ha sido fijado por el Consejo de Estado como un plazo razonable para el ejercicio de la acción de tutela; sin embargo también advierte que una de las excepciones a dicho principio es el de la continuidad de la violación a los derechos fundamentales con la actuación del agente público. Para este caso sostiene que en la medida en que no se ha decidido el derecho reclamado ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, el yerro jurídico cometido en las providencias judiciales acusadas se mantiene en el tiempo afectando sus derechos fundamentales al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, del trabajo y la defensa, circunstancia que sólo se puede conjurar con el amparo que se solicita. 1.3 Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida por esta Corporación mediante auto del 17 de

abril de 2017, en el que se ordenó notificar como demandados a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Córdoba y al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. Como terceros interesados en las resultas del proceso, a la Nación, al Ministerio de Defensa y a la Policía Nacional. Dentro del término concedido las autoridades notificadas, manifestaron sus argumentos de defensa de la siguiente manera: 1.4. Intervenciones 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de fecha 22 de julio de 2015, radicado250002325000200000207 01 (1615-2003), Consejero Ponente Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de fecha 10 de noviembre de 2015, radicado 11001-03-1500-2015-01161-01, Consejero Ponente Gerardo Arenas Monsalve. A través de su apoderado judicial la Policía Nacional contestó los hechos de la acción de tutela, indicando que el acto administrativo atacado por la parte actora se produjo conforme a la legislación vigente en el momento de su expedición y que por lo tanto no le asiste la razón al accionante en la pretensión planteada en esta acción (folios 54 a 59). Afirma que de acuerdo con los artículo 2 y 4 de la ley 857 del 2003, el Gobierno Nacional cuenta con la facultad discrecional para decidir el retiro de los Oficiales de la Policía Nacional, cuando sea necesario por razones del buen servicio de la institución. En el mismo sentido, cita los artículos 55 y 62 del Decreto – ley 1791

del 2000, aplicables para el personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional. A su vez, indica como condiciones sine qua non para que sea viable el acto discrecional del retiro, que exista un concepto de la Junta de Evaluación y Clasificación y, posterior a ello, la decisión sea adoptada por la autoridad competente. Continua diciendo que si bien es cierto que la sentencia de revisión de la Corte Constitucional T-1168 del 26 de noviembre de 2008, hizo un cambio de línea jurisprudencial en cuanto a la motivación que debe sustentar al acto de retiro por la causal de voluntad del Gobierno Nacional o del Director General de la Policía Nacional, para el momento en que se suscitaron los hechos que motivan la presente acción, aún no se habían fijado dichos lineamientos. Por lo tanto, considera que la Resolución 0060 del 19 de septiembre de 2005, mediante la cual se ordenó el retiro del servicio activo del accionante, fue proferida con observancia de los lineamientos legales y jurisprudenciales al momento de su expedición. También señala que conformé a la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura, el criterio que se ha empleado para la resolución de casos similares está basado en el cumplimiento del factor discrecional que le asiste al Gobierno Nacional y a la Dirección General de la Policía Nacional en situaciones como la que es objeto del presente debate. En cuanto a la aplicación de la tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, dice que no se logra probar por parte del accionante la

inminencia del presunto perjuicio por lo que se debe desestimar la reclamación del actor. Respecto al requisito de inmediatez, dado que los hechos alegados por la parte actora y la decisión objeto de esta tutela, ocurrieron el 7 de diciembre de 2010, no es procedente el trámite de esta acción. Finalmente, afirma que la actuación promovida por la parte actora carece de relevancia constitucional, ya que no se ajusta al requisito de procedibilidad de la tutela como vía excepcional para controvertir las decisiones judiciales, así como tampoco se configura violación a los derechos fundamentes alegados por el actor, ya que ha contado con la posibilidad de realizar todas las actuaciones procesales que ha considerado pertinentes para la protección de dichos derechos. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Córdoba señala en su informe que al tratarse del análisis de un litigio adelantado por vía constitucional, debe tenerse presente la jurisprudencia establecida por la Corte Constitucional mediante sentencia C-590 de 2005, en cuanto a los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, para concluir que el presente asunto carece de relevancia constitucional, toda vez que la pretensión del actor tiene como propósito una tercera instancia que reexamine las decisiones tomadas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y del Tribunal. Con respecto al requisito de inmediatez, afirma que es evidente que al haber transcurrido un lapso superior a seis (6) años desde el momento en que fue proferida la sentencia de segunda instancia hasta la fecha actual, no se puede

alegar la transgresión irremediable de los derechos deprecados por el actor. Tampoco resulta cierta la afirmación respecto a la continuidad temporal del daño ocasionado, dado que aceptar esta teoría en el presente caso conllevaría a la conclusión de que cuando se trate de la acción contra providencias, el principio de inmediatez sería nugatorio. En cuanto al desconocimiento de la jurisprudencia de la Corte Constitucional por parte del Tribunal, indica que para la fecha de la sentencia de segunda instancia aún no se había unificado un criterio jurídico en cuanto a la extensión del poder discrecional para el retiro de los miembros de la Policía Nacional. Alude a conceptos proferidos por el Consejo de Estado según los cuales no es necesario motivar este tipo de decisiones ya que prevalece el poder discrecionalidad con fundamento en el mejoramiento del servicio. Por lo anterior solicita que se desestime la presente acción de tutela.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 2.2. Problema jurídico Antes de examinar los argumentos planteados por el accionante, corresponde a la Sala determinar si en el presente caso se cumple con la totalidad de los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial el relativo a la inmediatez. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial A partir del Decreto 2591 de 1991 que reglamentó la acción de tutela consagrada en

el artículo 86 de la Constitución Política, la Corte Constitucional se dio a la tarea de estudiar la procedencia de la acción contra providencias judiciales, llegando a considerar en la sentencia C-543 de 1992 la tesis más restrictiva de improcedencia. Sin embargo, a partir de esta providencia se allanó el camino para que la Corte comenzara a establecer los casos en los que procede el amparo en contra de providencias judiciales, determinando su procedencia en una amplia línea jurisprudencial que finalmente convergió en la sentencia C-590 de 2005, donde reunió las causales genéricas2 y específicas3 de procedibilidad del amparo en contra de las decisiones judiciales, el cual, según expuso la Corte, tiene como propósito la protección de los derechos fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa y, por contera, consolida las bases jurídicas para la interdicción de la arbitrariedad judicial. Ahora bien, la acción de tutela como mecanismo de garantía constitucional faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos determinados por la ley. Dada su naturaleza subsidiaria, únicamente resulta procedente cuando el afectado no dispone de otros medios de defensa judicial o, teniéndolos, no se muestran ni idóneos ni eficaces para hacer efectiva la protección deprecada y la acción constitucional puede entonces sustituirlos como mecanismo transitorio.

En cuanto al requisito general de procedibilidad de la inmediatez de este medio constitucional de amparo de los derechos fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dicho que es necesario acreditar que la acción de tutela en contra de una providencia judicial se interpuso en un plazo razonable, porque cuando se permite que proceda en meses o aún años después de proferida esa decisión, se sacrifican los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica4, en la medida en que sobre dicha sentencia se impone una incertidumbre absoluta, que la desdibuja como mecanismo institucional legítimo de resolución de conflictos. De la misma manera, la inmediatez se constituye en esa condición que le permite a la acción de tutela definir la urgencia del amparo constitucional para la protección pronta y eficaz de los derechos constitucionales, además de que involucra la protección de derechos de los terceros5 que «pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable6», y previene el abuso del derecho al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos»7. 2.4. Hechos probados De acuerdo con el material probatorio allegado al expediente, se tendrán por ciertos los siguientes hechos: 2 (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional, (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance, (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, (iv) Que cuando se trate de una irregularidad procesal, esta tenga un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna, (v) Que se identifique de

manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado su vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 4 5 Corte Constitucional, sentencia T-217 de 2013. 6 Corte Constitucional, sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008, entre otras. 7 ? Corte Constitucional, sentencias T-594 de 2008, T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. El accionante fue desvinculado del servicio activo de la Policía Nacional mediante la Resolución 0060 del 19 de septiembre del 2005, suscrita por el Comandante de la Policía de Córdoba, basado en las facultades otorgadas por la Ley 857 y el Decreto Ley 1791 de 2000 (Folio 8). También obran las decisiones del Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería y del Tribunal Administrativo de Córdoba, por medio de las

cuales se negaron las pretensiones del PT. Leonel Posso Cruz (Folios 9 al 26). 2.5. El caso concreto El señor Leonel Posso Cruz, quien actúa por medio de apoderado judicial, promueve acción de tutela para que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa, contra el Tribunal Administrativo de Córdoba, para lo cual solicita que se revoque la sentencia del 7 de diciembre de 2010 proferida por esa autoridad judicial mediante la cual se negaron las pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. Al examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, se advierte que el fallo contra el cual se dirige el reproche del accionante, fue proferido el 7 de diciembre de 2010 (folios 18 al 26), lo que significa que el término razonable para interponer la acción de tutela contra la providencia judicial se extendía hasta el mes de junio del año 2011; sin embargo, de acuerdo con los documentales que obran en el expediente, la acción de tutela fue radicada en la Secretaría General del Consejo de Estado, el día 4 de abril de 2017, es decir luego de haber transcurrido al menos seis (6) años desde que fue proferido el fallo enjuiciado. A pesar de que el accionante pretende justificar su incuria, basado en pronunciamientos de la Corte Constitucional que apuntan a la posibilidad de ejercer la acción de tutela para procurar el amparo de un derecho fundamental por fuera del plazo razonable para hacerlo cuando la vulneración se prolonga en el tiempo, se

debe tener en cuenta que para el caso de controvertir una providencia judicial la exigencia de inmediatez reviste un carácter mucho más restrictivo, debido a la necesidad de garantizar la realización de valores superiores para la sociedad, como son el de la estabilidad de los fallos de los jueces, la cosa juzgada y la inmutabilidad de lo decidido después de que se hayan agotado todos los recursos procedentes frente a la respectiva decisión jurisdiccional. Por esta razón, para el asunto bajo en estudio no tienen relevancia jurídica los lineamientos decantados por la Corte Constitucional en asuntos diferentes a aquellos donde se controvierten por vía de la acción de tutela las sentencias proferidas por los jueces de la República. En esa lógica, en Sentencia de Unificación de jurisprudencia de 5 de agosto de 2014, la Sala Plena del Consejo de Estado8 acogió la tesis que se venía aplicando al tiempo en la mayoría de sus secciones y subsecciones respecto de la posibilidad de admitir las acciones de tutela contra providencias judiciales, e indicó que son procedentes, siempre y cuando las demandas lleven por objeto el amparo de los derechos constitucionales fundamentales relacionados con el debido proceso y el derecho de defensa (art. 29) o con el acceso a la administración de justicia (art. 229). 8 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012, radicado Nº: 2009-01328-01. MP: María Elizabeth García González. Asimismo, y como garantía del principio de la seguridad jurídica, dejó establecido en seis (6) meses el término prudencial para considerar satisfecho el principio de la

inmediatez, el cual únicamente cabe reconsiderarse cuando el juez encuentre válidamente justificada una dilación superior.9 A su vez, el término de seis meses señalado por la Corte Constitucional y acogido por esta Corporación para la interposición de acciones de tutela contra providencias judiciales, debe contarse a partir del día siguiente a la ejecutoria de la decisión que pretende controvertirse; en ese orden de ideas, el término, en el caso bajo estudio, debe contarse en meses y de forma ininterrumpida a partir del 7 de diciembre de 2010, toda vez que no figura la fecha de la notificación. Ahora bien, a pesar de que no se cumpla con el requisito de inmediatez propio de la acción de tutela, por vía jurisprudencial se han indicado una serie de circunstancias especiales bajo las cuales es admisible obviar el cumplimiento de este requisito; en ese sentido, cuando se advierte que el accionante es sujeto de especial protección constitucional, se encuentra en condiciones de debilidad manifiesta, es menor de edad, o aduce la existencia de cualquier otra situación particular que le haya impedido acudir al juez constitucional con anterioridad, el administrador de justicia deberá ponderar estas circunstancias y decidir si en efecto, la excusa aducida amerita la inobservancia de este requisito y la adopción de medidas urgentes. Como el actor tampoco acreditó encontrarse en alguna situación especial que le haya impedido acudir al juez constitucional dentro del término razonable que tenía para hacerlo, y no se advierte una circunstancia que amerite la adopción de medidas urgentes e impostergables para la protección de los derechos fundamentales

deprecados, así como tampoco la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, habrá de rechazarse la solicitud de amparo que reclama. 3 Conclusión De acuerdo con lo expuesto, la Sala rechazará la acción de tutela de la referencia por no cumplir con la totalidad de los requisitos exigidos para la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales, amén de que tampoco se evidencia la existencia de una situación especial que le haya impedido al accionante acudir al juez constitucional con anterioridad, de tal forma que se justifique la inobservancia de tales requisitos y la adopción de medidas urgentes e impostergables. En mérito de lo anterior, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por la autoridad que le confiere la ley: FALLA RECHÁZAR por improcedente la acción de tutela de la referencia, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Si no fuere impugnada la decisión dentro del término legal, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. 9 CONSEJO DE ESTADO. SU de 5 de agosto de 2014. « [L]a Sala Plena, como regla general, acoge un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente». Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS