CE-11001-03-15-000-2017-00871-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS LEGALES PARA RECONOCIMIENTO DE PENSIÓN DE INVALIDEZ DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICADisminución de la capacidad laboral no supera el porcentaje establecido para su reconocimiento La autoridad judicial demandada estimó que tanto la historia clínica del accionante como el dictamen pericial rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, coinciden en que el actor padece de hipoacusia neurosensorial en el oído izquierdo y que el deterioro auditivo persiste aun cuando la lesión fue el 5 de agosto de 2007. Explicó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca calificó la lesión auditiva del actor conforme a lo previsto en el numeral 6-036, literal a del artículo 82 del Decreto 094 de 1989, y otorgó el índice de lesión más alto equivalente a 11 puntos, en aplicación del artículo 87 de la misma norma el porcentaje de disminución de la capacidad laboral fue de 37%. Sostuvo que el numeral 6-033 del artículo 82 del Decreto 094 de 1989 no era aplicable al actor, pues las pruebas arrimadas al proceso y la valoración efectuada por la Junta Regional no demostraron que el actor tuviera sordera total en el oído izquierdo como lo exige la norma. Así que, contrario a lo que alega el actor, el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo pues acertadamente concluyó que no le era aplicable lo previsto en el

numeral 6-033 del artículo 82 del Decreto 94 de 1989 y que por ello no le asistía el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 94 DE 1989ARTÍCULO 82

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00871-01(AC)

Actor: ALEXANDER RINCÓN GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN F Y JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE DESCONGESTIÓN DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación1 presentada por el demandante, a través de apoderada judicial, contra la sentencia 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. proferida el 25 de mayo de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en la que decidió negar el amparo constitucional solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Del expediente, se destaca la siguiente información relevante: El actor ingresó al Ejército Nacional el 11 de abril de 2007, a prestar el servicio militar obligatorio y fue asignado inicialmente al Batallón de Infantería de Selva Nº 35 “Héroes del Guepí” en Larandia, Caquetá, de donde fue trasladado al Batallón

de Sanidad ubicado en Bogotá hasta la fecha de su retiro definitivo de la institución. Antes de su ingreso al Ejército Nacional fueron practicadas las pruebas de aptitud psicofísica, las cuales fueron superadas por lo que no tuvo ningún problema para ser admitido. En la prestación del servicio militar participó en un combate contra la guerrilla, y el 5 de agosto de 2007 presentó una complicación en su oído izquierdo. Ante estos hechos, el comandante del Batallón de Infantería Nº 35 “Héroes de Guepí” adelantó el correspondiente informe administrativo por lesiones Nº 029, en donde consta que las actas Nº 25067 de 16 de junio de 2008 y Nº 3451-3609 de 18 de febrero de 2009 del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, le determinaron una disminución de la capacidad laboral equivalente al 37%, “por lesión ocurrida en el servicio por acción directa del enemigo, es decir combate2” Mediante la Resolución Nº 363 de 17 de febrero de 2010, el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, negó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, decisión que fue confirmada a través de la Resolución Nº 0596 de 24 de febrero de 2011. 2 Folio 7 del cuaderno principal. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que el actor interpuso contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, solicitó que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nº 363 de 17 de febrero de 2010, mediante la cual esa cartera ministerial negó el reconocimiento

de la pensión de invalidez, y 0596 de 24 de febrero de 2011, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición y se confirmó en todas las partes la primera resolución. En primera instancia, el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá, mediante providencia de 21 de enero de 2013, negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que al actor no le asistía el derecho a percibir una pensión mensual de invalidez, en atención a que la disminución de la capacidad laboral calificada por la Junta Médico Laboral Nº 25067 de 16 de junio de 2008 y el acta Nº 3415-3609 de 18 de febrero de 2009, del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, fue del 37%, que es inferior al mínimo previsto por el Decreto 4433 de 2004. Inconforme con la decisión, el actor presentó recurso de apelación el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, que mediante providencia de 16 de febrero de 2017, confirmó en su totalidad la providencia apelada e indicó que el porcentaje de invalidez otorgado en el examen de calificación no resultaba igual o superior al 50% exigido por la ley.

2. Fundamentos de la acción El actor alega que en las sentencias acusadas, no se tuvieron en cuenta su condición real, ni la aplicación correcta de las normas, pues en el expediente reposan exámenes en los que se puede evidenciar que posee una pérdida

auditiva total del oído izquierdo, de lo que se concluye que el mismo fue calificado en forma errada por parte de la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, pues ha debido dar aplicación al numeral 6-033 del artículo 82 de Decreto 94 de 1989, que prevé una sordera total y que en su literal a), regula que cuando es unilateral se debe asignar 14 índices y posteriormente aplicar la tabla A del artículo 87 de dicha norma, que establece que para la edad del actor al momento de la lesión, el índice correcto le da una disminución de la capacidad laboral del 54%, y con ello reúne los presupuestos de orden legal para acceder al reconocimiento y pago en su favor de la pensión de invalidez, de conformidad con el Decreto 4433 de 2004. Por lo anterior, sostuvo que se configuró un defecto sustantivo pues resulta evidente que las autoridades judiciales accionadas en lugar de estudiar la aplicabilidad del Decreto 094 de 1989, se extiende en un análisis totalmente equivocado del mismo, a lo que agregó, que no se analizó lo establecido en la norma cuya aplicación se reclama (Decreto 94 de 1989, artículo 82, numeral 6033), que de haberse estudiado seguramente la decisión adoptada habría sido diferente.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F de fecha 16 de febrero de 2017 y Juzgado Cuarto Administrativo de

Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá del 21 de enero de 2013, en virtud de las cuales se negó en favor de ALEXANDER RINCÓN GONZÁLEZ el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD de las sentencias entes referidas, en cuanto le negaron al actor el derecho al reconocimiento y pago de pensión mensual de invalidez. 3.Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reconocer y ordenar pagar a favor del actor una pensión mensual de invalidez la cual tiene derecho.

4. Que se advierta a las entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de las providencias que su Despacho profiera”.

4. Pruebas relevantes Obra en el expediente copia de las sentencias de 21 de enero de 2013 y 16 de febrero de 2017, proferidas por el Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, respectivamente, dentro del medio control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 11001-33-31-7042011-00157-013

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, Juzgado Cuarto Administrativo de Descongestión de Bogotá y Ministerio de Defensa, a pesar de ser notificados no presentaron contestación

alguna4.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en providencia de 25 de mayo de 2017, negó el amparo constitucional deprecado por el actor.

Sostuvo que la autoridad judicial demandada analizó la situación jurídica particular y encontró que no se encuadraba en lo que prevé el numeral 6-033 del artículo 82 del Decreto 094 de 1989, porque la lesión auditiva del señor Rincón González en el oído izquierdo no era total. Refirió que contrario a lo que estimó el accionante, el tribunal accionado sí se pronunció sobre las normas que sirvieron de fundamento a las autoridades médico laborales para evaluar y determinar el porcentaje de disminución de la capacidad laboral en el caso sometido a su estudio y encontró ajustada la interpretación efectuada. Consideró que el actor no comparte la conclusión a la que arribó la autoridad judicial demandada respecto de su condición médica y la imposibilidad de aplicar en su caso lo previsto en el numeral 6-033 del artículo 82 del Decreto 94 de 1989, pretendiendo mediante esta acción constitucional insistir y reabrir el debate jurídico que puso en consideración del juez natural, pues ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial. 3 Folios 11 a 34 del cuaderno principal. 4 Obran constancias de notificación en los folios 48 a 53 del cuaderno principal. Por último, indicó que el actor no demostró que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, hubiera incurrido en defecto sustantivo por inobservancia de las normas aplicables al asunto puesto a su

consideración, ni en ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia.

Afirmó que efectivamente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, analizó las pruebas puestas a su consideración y con fundamento en ellas adoptó la decisión de negar las pretensiones de la demanda, pero lo que no resulta claro, es el hecho que no se haya dado tramite a la objeción por error grave en contra del dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, en el que no se tuvo en cuenta su real condición de salud ni la verdadera pérdida de capacidad auditiva que actualmente padece, lo que llevó a adoptar una decisión equivocada que resultó perjudicial a sus intereses. Señaló que en el dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, se concluyó que padece de una hipoacusia neurosensorial profunda izquierda, la cual fue adquirida en el servicio por acción directa del enemigo, que se calificó según lo establecido en el Decreto 094 de 1989 otorgando un puntaje por hipoacusia profunda en el oído izquierdo. Argumentó que si se revisa su historia clínica, se observa con facilidad que no hay ninguna respuesta auditiva en su oído izquierdo, razón que permite determinar

que no se debió calificar con el numeral 6-036, sino con el numeral 6-033 literal A, índice 14 que establece “sordera total unilateral”. Explicó que al calificarlo en este último numeral (06-033 literal A) y asignarle los 14 índices que allí se establecen, es claro que le corresponde un porcentaje de pérdida de capacidad laboral del 54%, al aplicar la tabla “A” de evaluación de incapacidades, establecida en el Decreto 094 de 2000. Aseguró que se omitió la calificación de la pérdida auditiva por el oído derecho, la cual si bien es parcial, no por ello se debe dejar de calificar, toda vez que el mismo evento en el que perdió la audición del oído izquierdo también tuvo deterioro parcial de la audición por el oído derecho, pues conforme a la historia clínica presentada ante la Junta Regional de Invalidez, la pérdida auditiva por el oído derecho corresponde a 25 o 30 decibeles, hecho que no fue tenido en cuenta al momento de la calificación respectiva. Resaltó que son claros y evidentes los errores en que se incurrió en forma reiterada, tanto las autoridades de Sanidad Militar como la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca al realizar las calificaciones de pérdida de capacidad laboral, pues a pesar de haber insistido a través de los mecanismos previstos en la ley y de haber impugnado el dictamen dentro del término legal, no fue posible que se tomaran en consideración los exámenes médicos practicados y, a pesar de ello, se le prive de acceder a la pensión por invalidez a quien tiene derecho.

Finalmente, expresó que es absolutamente claro el defecto sustantivo en que se incurrió en la sentencia atacada, pues resulta evidente que en lugar de estudiar su real condición de salud, solo se detiene a analizar las calificaciones realizadas sin tomar en consideración la objeción al dictamen pericial presentada dentro de la oportunidad legal correspondiente.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Aclaración previa Si bien el actor manifiesta su inconformidad con los fallos de primera y segunda instancia, el estudio se circunscribirá a la sentencia proferida el 16 de febrero de 2017, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, pues esta confirmó en su totalidad la providencia de primera instancia proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor

3. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si debe confirmar la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, el 25 mayo de 2017, en la que decidió negar el amparo constitucional por considerar que la decisión del tribunal demandado no vulneró los derechos fundamentales invocados por el actor o, si por el contrario, se debe revocar para dejar sin efectos la providencia de 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección “F”, por haber incurrido en defecto sustantivo.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del

pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la

vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros

y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo10 y de la Corte Constitucional11. 10 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 11 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

5. Estudio y solución del caso concreto 5.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si con la providencia de 16 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en la que se decidió confirmar el fallo de primera instancia que negó la pretensiones de la demanda, se vulneraron al demandante los derechos fundamentales al trabajo, a la salud, a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia cuya protección se invoca; (ii) se agotaron los

medios de defensa judicial que tenía el accionante pues contra la decisión objeto de reproche constitucional no cabe recurso alguno; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se dictó el 16 de febrero de 2017, se notificó mediante edicto que se desfijó el 7 de marzo de 2017 y la acción de tutela se presentó el 4 de abril de 2017, esto es, 27 días después, lo que significa que fue presentada dentro de un plazo razonable; (iv) el demandante identificó los hechos que generaron la supuesta vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a hacer el análisis de fondo del asunto. 5.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en el defecto alegado En el escrito de impugnación el demandante indicó que el tribunal incurrió en un defecto sustantivo, por cuanto no tuvo en cuenta la objeción presentada en contra del dictamen rendido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez, en el que no se valoró su real condición de salud ni la verdadera pérdida de capacidad auditiva que actualmente padece. De igual manera, resaltó que son claros y evidentes los errores en que se ha venido incurriendo en forma reiterada, tanto por las autoridades de sanidad militar como por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá y

Cundinamarca, al realizar las calificaciones de pérdida de capacidad laboral y a que a pesar de haber insistido a través de todos los mecanismos previstos en la ley y de haber impugnado el dictamen dentro del término legal, no fue posible que se tomaran en consideración los exámenes médicos practicados y que se le privó de acceder a la pensión por invalidez a la cual tiene derecho. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y, esta, también ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesivo de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada). En estos casos la Corte en sentencia T-125 de 201212 se ha pronunciado en los siguientes términos: "El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial

adolece de un defecto sustantivo: 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y, finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente”.

Para determinar si el Tribunal demandado incurrió en el defecto sustantivo alegado, se deben verificar los argumentos expuestos en la providencia de segunda instancia de 16 de febrero de 201613, en la que se indicó: “(…) se observa que mediante Acta de Junta Médico Laboral del Ejército Nacional de 16 de junio de 2008, se examinó la condición del demandante en razón al diagnóstico positivo de “trauma acústico que fue valorado y manejado por el servicio de otorrinolaringólogo y que deja secuela a) hipoacusia neurosensorial izquierda profunda 100DB” (f.13 vto). Al respecto, se dictaminó una incapacidad 13 Folios 33 y 34 del cuaderno principal. permanente parcial de un 37%, no apto para actividades militares y en la imputabilidad al servicio se determinó que era enfermedad profesional, aspecto este último que fue aclarado con Acta Nº 1950 de 16 de octubre 15 (sic) “imputabilidad de la lesión es ocurrido en el servicio por acción directa del enemigo”. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía mediante Acta Nº 34153609 (09) del 18 de febrero de 2009, confirmó el diagnóstico de pérdida de la capacidad de 37% e imputabilidad de la lesión es ocurrido en el servicio por acción directa del enemigo. (f.17) No obstante lo anterior, en virtud del recaudo probatorio adelantado dentro del presente proceso, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá (f.179s), profirió nuevo concepto en el que estableció el índice de disminución de

la capacidad laboral de un 37%. Como se estableció al resolver sobre la objeción del dictamen, la evaluación realizada, recae sobre el diagnóstico positivo de la lesión o accidente de trabajo que sufrió el actor el 5 de agosto de 2017, en el que se concluye que presenta unas deficiencias por “Hipoacusia neurosensorial, sin otra especificación en el oído izquierdo”, “Incapacidad permanente parcial”, “con una pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 37%” (f.180 y 180vto). Teniendo en cuenta el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral asignado al demandante, se tiene que no le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez prevista en el artículo 32 del Decreto 4433 de 2004, pues la misma no resulta igual o superior al 50% exigido en la norma por cuanto que la le