CE-11001-03-15-000-2017-00883-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y trabajo / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura por cuanto la interpretación y el análisis hecho en la providencia cuestionada es adecuado y razonable / DOBLE ASIGNACIÓN DEL TESORO PÚBLICO - Se puede aplicar la excepción a la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación [E]n sentir de la Sala, la interpretación y el análisis hecho en la providencia cuestionada, en lo que se refiere a la improcedencia del restablecimiento del derecho, pese a haberse declarado la nulidad de la sanción disciplinaria que le había sido impuesta a la accionante, no solo resulta adecuado sino razonable. Y no se advierte que haya existido una mala aplicación de la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128, y los efectos que se derivan de la misma, pues, los hechos demostrados en el proceso ordinario evidenciaron que la demandante se hallaba incursa en esa prohibición, y su situación no encuadraba en ninguna de las excepciones del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 que la justificara, lo que hacía jurídicamente inviable ordenar su reintegro al cargo de docente de medio tiempo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. (…). En el asunto resuelto en esa sentencia la demandante era una funcionaria de la Contraloría General de la República que no se encontraba inmersa en la prohibición del artículo 128, como sí lo estaba la

[actora]. Lo que dejó suficientemente explicitado en su decisión la Corporación judicial censurada. (…). En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 128 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 230 / LEY 734 DE 2002 - ARTÍCULO 148-17 / LEY 4 DE 1992 - ARTÍCULO 19 / DECRETO 271 DE 2001

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la disanalogía fáctica que impide dar cumplimiento al precedente cuando se percibe una doble asignación del tesoro público, los fundamentos fácticos que nos son aplicables al caso concreto, por cuanto la demandante se encontraba incursa en la prohibición constitucional del artículo 128, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 29 de enero de 2008, exp. 76001-23-31-000-2000-02046-02, C.P.: José María Lemus Bustamante y Sección Segunda, sentencia del 15 de noviembre de 1990, C.P. Álvaro Lecompte Luna.

Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00883-01(AC)

Actor: ROSALBA ARRIETA DE VERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 18 de mayo de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el trámite de la tutela de la referencia, resolvió: “PRIMERO: NIÉGASE la acción de tutela formulada por la señora ROSALBA ARRIETA DE VERA, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de la presente providencia”.

ANTECEDENTES El 5 de abril de 20171, actuando en su propio nombre, la señora ROSALBA ARRIETA DE VERA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, seguridad social, vida digna y trabajo.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.- DEJAR SIN EFECTO la sentencia de septiembre 15 de 2016, por medio de la cual la Sección C del H. Tribunal Administrativo del Atlántico negó la pretensión de reintegro e indemnización de los perjuicios materiales y morales irrogados a la suscrita, con ocasión de la sanción disciplinaria anulada por la misma Sala Judicial. 2.- ORDENAR al Tribunal accionado que profiera una nueva sentencia acorde con el recurso de apelación formulado en segunda instancia, donde condene a la Universidad del Atlántico al restablecimiento de mis derechos, declarando el reintegro del empleo público y a título de indemnización el pago de los salarios y todas las prestaciones dejadas

de percibir, sin solución de continuidad, según las directrices que imparta el Honorable Juez Constitucional. 3.- Las demás medidas necesarias para el efectivo restablecimiento de mis derechos fundamentales y la estabilidad de mi familia”. 1 Ver fl.1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Indica que mediante decisión del 8 de agosto de 2006, la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Universidad del Atlántico la “sancionó con destitución del cargo de docente de medio tiempo”, al considerarla responsable de haber incurrido en la falta gravísima tipificada en el artículo 48-17 de la Ley 734 de 2002.

Dicha sanción fue confirmada por la Rectoría de la institución mediante la Resolución 000688 del 27 de noviembre de 2006. 2.2. Dice que presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarase la nulidad de esos actos administrativos, y como resultado de esa nulidad, se le reintegrara y pagaran salarios y prestaciones dejados de recibir. 2.3. Que en primera instancia conoció de esa demanda el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Barranquilla, que mediante sentencia del 16 de marzo de 2012 negó las pretensiones. 2.4. Anota que interpuso recurso de apelación contra el fallo del Juzgado, y a través de sentencia del 15 de septiembre de 2016 la Sección “C” del Tribunal Administrativo del Atlántico accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. Pues, declaró la nulidad de la destitución, al considerar que la falta debió haber

sido imputada a título de falta grave y no gravísima, sin embargo, negó su reintegro y el reconocimiento de salarios y demás prestaciones dejadas de percibir, por estimar que estaba incursa en la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política.

3. Fundamentos de la acción Argumenta que la Corporación Judicial accionada incurre en un defecto sustantivo en la aplicación del artículo 128 Superior, porque pese a que declaró la nulidad de la sanción disciplinaria de destitución que le había sido impuesta, negó su reintegro al empleo de docente de medio tiempo que ejercía, al considerar que incurría en la prohibición contenida en la referida norma.

Y que esa sola prohibición constitucional no facultaba al Tribunal para para desconocer su derecho de estabilidad laboral como docente de medio tiempo escalafonada en carrera universitaria, pues, dejó sin efectos la Resolución No. 2179 del 20 de octubre de 2000, mediante la cual fue vinculada en la Universidad del Atlántico después de superar satisfactoriamente el periodo de prueba de un año. Así mismo, dice que tergiversó el verdadero sentido de lo dicho en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 29 de enero de 20082, en la que se puntualizó que el restablecimiento resultado de la nulidad de un acto de retiro, se traduce en la indemnización de los perjuicios generados por el acto ilegal. Que el Tribunal asumió un sentido diferente a ese fallo, para negar sus pretensiones “ya que si bien no se trataba de un precedente vinculante que pudiera aplicarse por analogía fáctica la sentencia de la Sala Plena del H.

Consejo de Estado, constituía un cambio de jurisprudencia sobre la aplicación de las condenas de los perjuicios, derivados de la nulidad de los actos de desvinculación del empleo público, lo cual comportaba un criterio auxiliar para resolver el caso, conforme al artículo 230 Constitucional”. (Resaltado ajeno al texto transcrito).

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 26 de abril de 2017 el Consejero ponente de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado admitió la tutela, ordenó vincular como tercero con interés a la Universidad del Atlántico y notificarla a la Agencia de Defensa Jurídica del Estado (fl.23). 2 Radicado No. 76001-23-31-000-2000-02046-02, CP. Jesús María Lemos Bustamante. 4.2. El Tribunal Administrativo del Atlántico (fls.42-44) rindió informe a través del Magistrado ponente de la providencia cuestionada, quien transcribió amplios apartes del fallo cuestionado, para evidenciar que a pesar de haberse declarado la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales había sido destituida la actora, no procedía el restablecimiento del derecho en los términos que se pretendía, por haberse establecido que incurrió en la prohibición consagrada en el artículo 128 Superior, al ocupar simultáneamente dos cargos públicos, sin hallarse en alguna de las excepciones del artículo 19 de la Ley 4ª de

1992. Manifestó que lo que pretende la accionante es que el Juez de tutela obre como una tercera instancia, lo que es contrario a la naturaleza misma del mecanismo

constitucional. 4.3. La Universidad del Atlántico (fls.48-51) se pronunció por intermedio de apoderado, quien expuso que no procede el amparo no solo porque no se ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados, sino que la actora no hizo uso del recurso extraordinario de revisión y que, en todo caso, no existe un perjuicio irremediable, ya que la señora Arrieta es pensionada y recibe una mesada de $.2.5685.638, de acuerdo a lo confesado en el hecho 17 de la tutela.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 18 de mayo de 2017 (fls.62-68), la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó la tutela, por considerar que el Tribunal no incurrió en defecto sustantivo, porque el Tribunal advirtió que la actora estaba inmersa en prohibición del artículo 128 de la Constitución Política y no se encontraba en ninguna de las excepciones del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, implicó que razonadamente determinara que no procedía el restablecimiento del derecho en los términos planteados por la demandante, esto es, el reintegro y el pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Textualmente dijo la Sección Segunda: “En ese sentido, la Sala no advierte la indebida aplicación de la norma fundamental pues se argumentó el motivo por el cual se utilizó para resolver lo referido al restablecimiento del derecho y además se indicó que en el caso en particular, de acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, no se demostró que la demandante estuviera incursa en una

de las excepciones a la misma, previstas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992”. Y que, contrario a lo expuesto por la accionante, no existió desconocimiento de la sentencia del 29 de enero de 2008, en tanto que los supuestos fácticos de ese caso difieren del caso de la actora. Dijo la Sección Segunda: “Ahora bien, en relación al desconocimiento de… la sentencia de 29 de enero de 2008, radicado 76001-23-31-000-2000-02046-02, C.P.: José María Lemus Bustamante,… fue objeto de análisis por el Tribunal, quien indicó de forma correcta que los fundamentos fácticos de esa sentencia no eran aplicables a la situación de la demandante porque se encontraba incursa en la prohibición constitucional del artículo 128. En efecto, de la lectura del fallo aludido y del cual se pretende su aplicación, la Sala de Subsección observa que los hechos de esa demanda no corresponden con los de la señora ROSALBA ARRIETA VERA, pues se trata del retiro de una persona de la planta de la Contraloría de la República por supresión de cargo en razón al Decreto Ley 271 de 2001 y no por estar incursa en la prohibición prevista en la norma fundamental precitada”. Motivos por los que no halló configurado el defecto sustantivo.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la accionante (fls.73-87). Argumentó, en esencia, lo mismo que expuso en su escrito de tutela. Insistiendo en que se configura el defecto sustantivo, en particular, que la prohibición contenida en el

artículo 128 de la Constitución Política, en que se halló incursa, no daba lugar a que hubiera perdido su derecho a ser reintegrada a su empleo de docente de medio tiempo en la Universidad del Atlántico y al pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir, en tanto que el Tribunal había declarado la nulidad del acto administrativo disciplinario mediante el cual había sido sancionada con destitución.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis y decisión del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 15 de septiembre de 20165, proferida por Tribunal Administrativo del Atlántico dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación N° 08001-33-31-011-200700148-01, se incurrió en un supuesto defecto sustantivo. 2.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual corresponde establecer si se incurrió en el defecto alegado por la accionante. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de esta sentencia obra a fls.143-161 del cuaderno anexo. Fue notifica por Estado del 14 de octubre de 2016 (fl.161 ídem). 2.3. Defecto sustantivo A partir de la descripción del defecto sustantivo que hizo la Corte en la sentencia C-590 de 2005, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado una serie de sub reglas que permiten determinar la existencia de ese defecto6.

Una de ellas7, cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable; o la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem); o se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable la decisión judicial. 2.4. En el presente asunto no se configura defecto sustantivo Se arriba a esta conclusión, por lo siguiente: 2.4.1. En su fallo el Tribunal estableció que en la actuación administrativa que culminó con la sanción disciplinaria de destitución del cargo de docente de medio tiempo que ejercía la actora en la Universidad del Atlántico, se había desconocido el debido proceso, motivo por el cual declaró la nulidad de los actos administrativos mediante los que se le impuso esa sanción. Sin embargo, en lo que se refiere al restablecimiento del derecho, es decir, el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, el Tribunal dejó razonada y jurídicamente expuesto por qué no era procedente. Al respecto, textualmente dijo8: “DE LA SOLICITUD DE REINTEGRO Y EL PAGO DE LOS SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES DEJADOS DE DEVENGAR 6 Ver Sentencia T-1066 de 2012. 7 A respecto se pueden consultar, entre otras, las sentencia T-001 de 1999, T-462 de 2003, T-1101 de 2005, T-051 y T-066 de 2009 8 Ver reverso fl.156 y frente fl.157.

Tal como se anticipó en la tesis de la presente sentencia, pese a que en este asunto se declarará la nulidad de los actos administrativos demandados, lo cierto es que no resulta procedente el reintegro pretendido por la demandante como tampoco el pago de los salarios y prestaciones sociales que reclama. En efecto, si bien se dejó sentado que por razones formales han de ser anulados los actos a través de los cuales se destituyó a la demandante del cargo, al haberse realizado una adecuación normativa diferente a la que correspondía, no por ello surge el restablecimiento pretendido, como quiera que con las pruebas obrantes en el expediente se logró determinar sin hálito de duda, que la actora incurrió efectivamente en la prohibición contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política, al ocupar simultáneamente dos cargos públicos sin estar amparada por alguna de las excepciones que contempla el artículo 19 de la Ley 4 de 1992.

ASÍ LAS COSAS, ORDENAR EL REINTEGRO AL CARGO QUE VENÍA

OCUPANDO LA DEMANDANTE Y EL PAGO DE SALARIOS Y

PRESTACIONES SOCIALES DEJADOS DE PERCIBIR DESDE LA

DESTITUCIÓN, SERÍA TANTO COMO PERMITIR AVALAR, QUE

PESE A LA PROHIBICIÓN CONSTITUCIONAL EN QUE ÉSTA

INCURRIÓ, SIGUIERE PERCIBIENDO LA DOBLE ASIGNACIÓN DEL

ERARIO PÚBLICO DURANTE TODO EL LAPSO QUE PERMANECIÓ

DESVINCULADA, LO QUE DESCONOCERÍA ABIERTAMENTE LO

CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 128 CONSTITUCIONAL.”.

(Resaltado, subrayas y mayúsculas ajenos al texto transcrito). 2.4.2. Luego, y después de haber citado varias sentencias del Consejo de Estado con relación al reintegro de los salarios y prestaciones dejados de percibir, entre ellas la sentencia del 29 de enero de 2008 de la Sala Plena, el Tribunal precisó las razones por las que no aplicaba al caso, en los siguientes términos: “Como se advierte de la jurisprudencia que antecede las sumas que se ordenan pagar a quien ha resultado afectado con un acto ilegal de retiro por concepto de salarios y prestaciones dejados de devengar, no han de ser entendidas como otro empleo u otra asignación del tesoro público, sino que tienen por finalidad el resarcimiento de los perjuicios causado al destinatario del acto administrativo, a título de indemnización. No obstante lo anterior en el presente asunto existe disanalogía fáctica que impide dar cumplimiento al precedente antes mencionado , como quiera que las circunstancia de hecho que dieron origen a dichas providencia no se cumplen en el presente asunto, toda vez que en ellas se parte del presupuesto de que quien es beneficiario del restablecimiento, ostenta el derecho que reclama; sin embargo, en el presente asunto, el derecho se torna precario e inexistente en la medida que, pese a la declaratoria de los actos acusados, LA ACTORA

SÍ INCURRIÓ EN LA PROHIBICIÓN CONTEMPLADA EN EL

ARTÍCULO 128 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA POR LO QUE EN

TODO CASO, AL ESTAR INCURSA EN ELLA, NO PODÍA SEGUIR

EJERCIENDO EL CARGO DEL QUE FUE DESTITUIDA.

En otras palabras, el que a través de la presente sentencia se declare la nulidad de los actos demandados no quiere decir que se haya establecido de manera fehaciente que la falta no se cometió. Lo que sucede es que en aras de la legalidad, los actos contrarios a derechos deben ser anulados por esta jurisdicción, sin que ello necesariamente conlleve restablecimiento de derechos que no se han adquirido.”. (Subrayas, resaltado y mayúsculas no son del texto original). 2.4.3. Para profundizar el sustento de ese criterio, el Tribunal citó jurisprudencia del Consejo de Estado9, conforme a la cual, se permite que en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho se decrete la nulidad de los actos administrativos demandados, pero se niegue el restablecimiento pretendido. Jurisprudencia en la que se dijo: “el restablecimiento del derecho está supeditado a que el derecho subjetivo del interesado, exista, porque si no existe, mal puede restablecerse en algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona”. Por eso, a renglón seguido, concluyó el Tribunal: “El precedente que antecede resulta aplicable al presente asunto, en la medida que si bien resultaron ilegales los actos demandados, la actora no ostenta el derecho a ser reintegrada y a percibir los salarios y prestaciones reclamados, habida cuenta que, conforme se vio en el decurso procesal, estuvo incursa en una prohibición constitucional que le impedía seguir ocupando el cargo del que fue retirada. Por las razones anteriores se negarán las pretensiones de reintegro al

cargo que venía ocupando y el pago de salarios y prestaciones sociales que fueron reclamados por la actora en su demanda”. (Subrayas ajenas al texto citado). 2.5. Por lo anterior, en sentir de la Sala, la interpretación y el análisis hecho en la providencia cuestionada, en lo que se refiere a la improcedencia del restablecimiento del derecho, pese a haberse declarado la nulidad de la sanción disciplinaria que le había sido impuesta a la accionante, no solo resulta adecuado sino razonable. 9 Sentencia del 15 de noviembre de 1990 de la Sección Segunda, CP. Álvaro Lecompte Luna. Y no se advierte que haya existido una mala aplicación de la prohibición constitucional consagrada en el artículo 128, y los efectos que se derivan de la misma, pues, los hechos demostrados en el proceso ordinario evidenciaron que la demandante se hallaba incursa en esa prohibición, y su situación no encuadraba en ninguna de las excepciones del artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 que la justificara, lo que hacía jurídicamente inviable ordenar su reintegro al cargo de docente de medio tiempo, con el consecuente pago de salarios y prestaciones sociales dejados de percibir. Ahora, los supuestos fácticos del caso decidido en la sentencia del 29 de enero de 2008, que alega la actora tergiversada y/o desconocida, tal y como se estableció en el fallo impugnado, difieren de su caso. En el asunto resuelto en esa sentencia la demandante era una funcionaria de la Contraloría General de la República que no se encontraba inmersa en la

prohibición del artículo 128, como sí lo estaba la señora Rosalba Arrieta de Vera. Lo que dejó suficientemente explicitado en su decisión la Corporación judicial censurada. Es necesario no perder de vista que el juez de tutela, como reiteradamente lo ha dicho la Corte Constitucional, no puede sustituir -en la labor de la hermenéutica jurídicaal Juez natural, salvo cuando la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto resulte inaceptable, por tratarse de una interpretación contraevidente, arbitraria, caprichosa o groseramente errada. Y, en el caso concreto, ninguna de esas circunstancias se presentó. El hecho que la decisión asumida por el Tribunal no haya sido del agrado de la demandante, de manera alguna la hace reprochable a través de un medio residual y subsidiario como es la acción de tutela. Menos, si se tiene en cuenta que este medio constitucional no está erigido como una tercera instancia, que permita volver a debatir y ponderar lo que adecuada y razonablemente realizó el Juez natural. 2.6. En consecuencia, el fallo impugnado será confirmado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFÍRMASE la sentencia del 18 de mayo de 2017, proferida por la SUBSECCIÓN “A” DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO, conforme la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más

expedido.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ