CE-11001-03-15-000-2017-00884-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR RIESGO EXCEPCIONAL - Por la muerte de un miembro de la Policía Nacional Para la Sala dentro de la sentencia del 5 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca realizó un análisis poco extenso de la jurisprudencia aplicable al caso, la valoración del conjunto de las pruebas obrantes dentro del proceso fue razonada y congruente con los hechos de donde traía causa la demanda. Por lo que no puede considerarse arbitraria o caprichosa a efectos de materializar el defecto acusado. Como estimó el fallador, las pruebas no permitieron acreditar la existencia del riesgo excepcional en la operación de vigilancia a la que fue destinada la patrullera, razón por la cual la responsabilidad de la Administración, en su muerte, quedó desvirtuada. (…) En definitiva, la providencia censurada no adolece del defecto fáctico que se le imputa, toda vez que se encuentra demostrado que tanto la actividad probatoria, como la valoración realizada sobre las evidencias obrantes en el proceso, se encuentran ajustadas a derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D. C., veinticinco (25) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00884-00(AC)

Actor:DORIS CRUZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B Y OTRO Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por el apoderado judicial de los señores Doris, Duvan Hernando, José Benito, Raúl, Marcel Alejandro, Rodolfo Alexander y Sandra Esmeralda Cruz, en contra de la providencia del 5 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Tercera, Subsección B.

1. Antecedentes 1.1. La solicitud de tutela Los ciudadanos Doris, Duvan Hernando, José Benito, Raúl, Marcel Alejandro, Rodolfo Alexander y Sandra Esmeralda Cruz, representados mediante apoderado judicial, promueven acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, los cuales consideran vulnerados con ocasión de la sentencia del 5 de octubre de 2016, proferida en segunda instancia dentro del proceso de reparación directa con radicado 11001333603420130051200. 1.2. Las pretensiones Los accionantes buscan el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, que se ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B «la práctica de las pruebas solicitadas con la demanda previo a tomar una decisión de fondo».1 1.3. Hechos de la solicitud

De los hechos narrados en la tutela, se extractan los siguientes: 1.3.1. El 14 de enero de 2008, la joven Angelica Tatiana Cruz, hija de la señora Doris Cruz y familiar de los demás accionantes, ingresó a la Policía Nacional como estudiante aspirante a patrullera del nivel Ejecutivo en la promoción 021 de la Escuela de Policía Provincia de Sumapaz (Cundinamarca). 1.3.2. El 28 de agosto de 2008, fue nombrada patrullera de la Policía Nacional mediante Resolución 03469. Posteriormente, fue asignada al Departamento de Policía del Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, para trabajar con la Policía de Infancia y Adolescencia. 1.3.3. El 27 de mayo de 2010, se le informó de su traslado al Departamento de Nariño, Distrito Especial de Policía de Tumaco, para laborar en el Comando Operativo Especial de Seguridad Ciudadana. 1.3.4. Inconforme con dicho traslado, envió varias solicitudes al entonces director de la Policía Nacional, al director de Talento Humano y al entonces inspector general de la Policía Nacional, «en donde les comentaba irregularidades ocurridas en su traslado, les manifestaba sus inquietudes e imploraba por un traslado más cerca de su familia». 1.3.5. No obstante lo anterior, el 2 de diciembre de 2010, recibió en encargo la Oficina de Derechos Humanos del Comando Operativo Especial de Seguridad Ciudadana adscrito al Distrito Especial de Policía de Tumaco. 1.3.6. El 1.° de agosto de 2011, fue enviada en comisión de 90 días a la

subestación de Llorente (Nariño). Era la primera vez que se encontraba en una 1 Si bien en el escrito de tutela las pretensiones no son claras, la Sala entiende que lo que persiguen los accionantes es dejar sin efectos la providencia de segunda instancia y ordenar proferir una nueva decisión previo decreto y práctica de las pruebas solicitadas. estación de Policía de orden público, «en la cual recibió órdenes de manejar armas de apoyo y prestar servicios de vigilancia». Sin embargo, la patrullera no había recibido ningún tipo de «reentrenamiento o revitalización» que le permitiera conocer del manejo de ese tipo de armas o de técnicas para repeler un posible ataque. 1.3.7. El 17 de agosto de 2011, en un sitio denominado «calle oscura», en la vía que de Llorente conduce a Zabaleta (Nariño), un grupo de policías de la subestación, al mando del intendente Francy Mosquera Mosquera, fue emboscado por sujetos armados; murieron cuatro policías, entre ellos, la patrullera Angélica Cruz. 1.3.8. La patrullera Angélica Cruz fue ascendida póstumamente al grado de subintendente de la Policía Nacional. 1.3.9. Por la muerte de su hija, la señora Doris Cruz y los demás accionantes, en ejercicio del medio de control de reparación directa, interpusieron demanda en contra de la Nación, Ministerio de Justicia, Policía Nacional. 1.3.10. El 19 de enero de 20162, en audiencia inicial, el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá, después de negar la práctica de las pruebas solicitadas por la parte

actora, decidió negar las pretensiones de la demanda. 1.3.11. Frente a la anterior resolución los demandantes interpusieron recurso de apelación, que fue desestimado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 5 de octubre de 2016, confirmando la decisión de primera instancia. 1.3. Fundamentos jurídicos del amparo Para la parte actora, tanto el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, debido a que incurrieron en el defecto fáctico por indebida valoración probatoria, comoquiera que en su interpretación no incluyeron «elementos que son absolutamente relevantes» y, además, dieron por ciertos hechos que no se encontraban acreditados dentro del proceso. En ese sentido, sostienen que ambos operadores jurídicos desconocieron las pruebas que señalaban la falta de preparación de la patrullera Angélica Cruz para desempeñar las labores policiales que determinaron su muerte. Como su hoja de vida, donde se apreciaba la diferencia entre los cursos de «tiro, prácticas de vigilancia y prácticas de operaciones urbanas y rurales» en los que participó, y los que preparan a los policías en «contraguerrillas y escuadrones móviles de carabineros», los cuales sí están destinados específicamente para el conocimiento 2 Si bien esta es la fecha que se consigna en el escrito de tutela, lo cierto es que la audiencia se celebró el día 14 de enero de 2017 (f. 115 del cuaderno 2).

del combate y el manejo de armas largas. Asimismo, las anotaciones y comunicaciones que la propia patrullera realizó «en la minuta de guardia» donde, claramente, expuso su falta de capacitación para el manejo de armas de apoyo. Por otro lado, manifiestan que tampoco tuvieron en cuenta el hecho de que la difunta patrullera, a pesar de contar con tres años de experiencia «y no cinco como aduce el Tribunal», había desarrollado su carrera en lugares «que no se encontraban calificados como zonas de orden público», razón por la cual nunca había utilizado armas de apoyo ni experimentado situaciones de combate, pues, en realidad, sus labores habían sido eminentemente administrativas, como lo hubieran podido comprobar si se hubiesen practicado las pruebas testimoniales solicitadas para los compañeros de la finada policía. Por todo ello, consideran que tanto el Tribunal como el Juzgado realizaron un análisis «ligero» del material probatorio obrante dentro del proceso, pues con el existente no era posible determinar que la patrullera contara con la preparación suficiente para hacer frente a una situación de combate con grupos armados ilegales, el manejo de armas de largo alcance o, siquiera, tácticas de escape o camuflaje.

2. Actuación procesal 2.1. Trámite La acción de tutela fue admitida por esta Corporación mediante auto del 17 de abril de 2017, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juzgado 34 Administrativo de Bogotá como accionados, y a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional como terceros interesados en la

resultas del proceso, para que en el término de tres días ejercieran su derecho de defensa y rindieran el respectivo informe. 2.1.1. Intervenciones 2.1.1.1. De la Subsección B, Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sin informe. 2.1.1.2. Del Juzgado 34 Administrativo de Bogotá Por escrito radicado en fecha cuatro de mayo de 2017, la titular de ese despacho judicial, Olga Cecilia Henao Marín, solicitó denegar las pretensiones de la tutela por no encontrar «violación alguna al debido proceso, derecho de contradicción y acceso a la administración de justicia» de los accionantes. En concreto, señaló que las pruebas obrantes dentro del proceso fueron suficientes para colegir que la patrullera Angélica Cruz sí contaba con la preparación adecuada para hacer frente a las eventualidades en las operaciones de patrullaje «en sectores de alto riesgo» como lo era la vereda de Llorente donde perdió su vida. Esto, porque «tenía más de tres años de experiencia en la institución, donde cursó y aprobó el Programa Técnico Profesional en Servicio de la Policía, el cual contiene como asignaturas en el nivel básico: Historia, Doctrina y Organización institucional, Servicio de Policía I, Orden Cerrado, Tiro I, Convivencia, Seguridad y Vigilancia comunitaria I, [etc.]», lo cual, a su juicio, era prueba de su idoneidad para desempeñar la labor en el lugar encomendado. Del mismo modo, expuso que, en función de la «misionalidad de la entidad» que

todo policía debe desarrollar a nivel nacional, la patrullera Angélica Cruz, además de las tareas administrativas que había llevado a cabo en el archipiélago de San Andrés y Providencia, también podía atender las actividades operativas de restablecimiento del orden público «que todo uniformado está llamado a prestar», pues la Policía Nacional, por razones de necesidad del servicio, puede enviar el personal de una unidad policial a otra para que preste el apoyo mediante comisión, tal y como lo prevé el Decreto Ley 1791 de 2000. Por último, en cuanto a las pruebas solicitadas por la parte demandante, indicó que «tuvieron que ser negadas», debido a que «mucho de lo que se estaba solicitando ya obraba en el expediente», o fue considerado «innecesario e inconducente dado lo que ya se encontraba probado dentro del proceso». 2.1.1.3. De la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional Mediante escrito del 24 de abril del corriente, el secretario general de la entidad, comandante Pedro Antonio Criollo Rey, solicitó denegar las súplicas del amparo por no existir vulneración alguna sobre los derechos fundamentales de los accionantes. En primer lugar, sostiene que no puede imputársele responsabilidad a la entidad, comoquiera que de las pruebas obrantes en el proceso de reparación directa no se pudo establecer «la configuración de una omisión o retardo por falta de previsibilidad», o alguna evidencia fáctica de que hubiera existido una falla en el servicio por parte de la Policía Nacional. En segundo lugar, señala que de acuerdo con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, era a la señora Doris Cruz, como parte demandante, a quien

le correspondía probar los hechos que se alegaban en su favor para la consecución de su derecho, puesto que, cuando se trata del reconocimiento de perjuicios, es la parte actora quien «tiene el deber mínimo de probar su existencia». En tercer y último lugar, alega que la acción de tutela «es plenamente improcedente», ya que no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable por parte de la accionante, quien, en todo caso, ya fue resarcida por la Policía Nacional mediante una suma dineraria y, además, es beneficiaria de la pensión de sobreviviente de su hija.

3. Consideraciones 3.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2.º del artículo 1.º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela dirigida contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B. 3.2. Problema jurídico De encontrarse procedente el ejercicio de la presente acción de tutela, la Sala deberá determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, al proferir la sentencia del 5 de octubre de 2016, incurrió en el defecto fáctico (negativo) por indebida valoración probatoria y omisión en la práctica de las pruebas solicitadas por la parte demandante en el proceso de reparación directa número 11001333603420130051200.

Con el fin de dilucidar el problema jurídico planteado, la Sala considera necesario

abordar los siguientes temas: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) análisis de los requisitos generales de procedencia; iii) examen de los requisitos especiales de procedibilidad: el defecto fáctico negativo; iv) el marco normativo: a) el derecho fundamental al debido proceso, b) el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia y, c) la autonomía y la discrecionalidad de los jueces en el análisis probatorio; v) los hechos probados; vi) el análisis de la Sala; y, vii) la conclusión. 3.2.1. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en los artículos 11, 12 y 40, estableció la posibilidad de emplearla para controvertir sentencias ejecutoriadas. Sin embargo, dichos artículos fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, pues consideró que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica, además de que transgredían la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de la mentada sentencia abrió la

posibilidad para que, de manera excepcional y como mecanismo transitorio, la acción de tutela procediera en aquellos casos en los que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo este entendido, la jurisprudencia constitucional3 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, desarrollando diferentes reglas para su estudio, las cuales finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20054, donde la Corte concentró y diferenció las causales genéricas y específicas de procedibilidad necesarias para verificar la oportunidad del amparo. Como causales genéricas de procedibilidad señaló las siguientes: (i) que la cuestión sea de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, salvo que se trate de evitar un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) cuando se trate de una irregularidad procesal, que se señale, de manera clara, el efecto determinante que tiene en la sentencia; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración, los derechos lesionados y que se haya alegado tal violación en el proceso judicial siempre que haya sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. A su vez, como causales específicas de procedibilidad, recogió las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv)

defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución; resaltando el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de ellas. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20125, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse su estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrán de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 3 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 4 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ).

de agosto de 20146, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente, es decir, con inmediatez, que debe estudiarse según cada caso concreto, de acuerdo con los presupuestos señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 3.2.2. Análisis del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad 3.2.2.1. El asunto tiene relevancia constitucional, pues se centra en la discusión de una presunta vulneración de derechos fundamentales como el debido proceso (artículo 29 Constitución Política) y el acceso a la administración de justicia (artículo 229 ibídem). 3.2.2.2. Se agotaron los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial, ya que la decisión acusada resolvió en segunda instancia la acción de reparación directa interpuesta por la accionante contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, y contra ella no cabe ningún otro recurso. 3.2.2.3. Se presentó con inmediatez; dentro de un término razonable, puesto que la providencia fue proferida el 5 de octubre de 2016 y la acción de tutela se radicó ante esta Corporación el 5 de abril de 2017 (folio 1), con lo cual se dan por satisfechos los parámetros fijados por la Sala Plena de esta Corporación. 3.2.2.4. Los hechos y los argumentos en que se fundamenta la acción de tutela son claros y guardan coherencia lógica y temporal.

3.2.2.5. La presente demanda no se dirige a controvertir una sentencia de tutela, toda vez que la providencia censurada fue proferida al interior de un proceso ordinario de reparación directa. Conforme a lo anterior, el presente asunto reúne las exigencias requeridas para que prospere el estudio de la posible vulneración de los derechos fundamentales invocados, por lo que se procederá a desarrollar el examen de las causales especiales de procedibilidad, en tanto presupuesto necesario para el estudio de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.3. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales especiales de procedibilidad del amparo, esto es, que la actuación judicial se encuentra viciada por alguno de los defectos orgánico, procedimental, fáctico y/o sustantivo, o que la 6 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). decisión haya sido dictada sin motivación, bajo error inducido, desconociéndose el precedente judicial o por violación directa de la Constitución.7 En el presente caso, la parte accionante alega la configuración del defecto fáctico negativo por indebida valoración del material probatorio y omisión en la práctica de las pruebas. Al parecer, debido a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Tercera, Subsección B, en la sentencia del 5 de octubre de 2016 no otorgó el valor probatorio adecuado a dos documentos que, en su criterio, resultaban esenciales para la resolución del asunto: la hoja de vida de la patrullera Ángela Cruz y la «minuta de guardia», en los cuales se evidenciaba su falta de preparación para las labores que se le encomendaron. Además, el Tribunal habría omitido practicar las pruebas que se solicitaron a la Policía Nacional (documentales y testificales), las cuales, en su parecer, «eran relevantes para llegar a la verdad de los hechos». Así pues, teniendo en cuenta los cargos formulados por la actora, el análisis a realizar se circunscribirá a la causal invocada, es decir, el defecto fáctico. 3.3.1. Del defecto fáctico por indebida valoración probatoria De acuerdo con la Corte Constitucional, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión».8 En ese sentido, ha señalado la Corte que el defecto fáctico puede presentarse en una dimensión positiva o en una dimensión negativa (omisiva) de la valoración y práctica de las pruebas que realice el funcionario judicial. La primera comprende valoraciones inadecuadas, mientras que la segunda implica omisiones en el decreto y en la práctica de las pruebas. Asimismo, ha expresado que no todo vicio

en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración realizada por el juez es manifiestamente arbitraria. En palabras de la

Corte: [e]l error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento.9 [Negrillas fuera del texto] De acuerdo con las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material 7 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 8 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1998 MP: Eduardo Cifuentes Muñoz, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. probatorio»10, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido11; o cuando a pesar de existir pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.12Asimismo, se abordará la

configuración del defecto por la omisión en la práctica y el decreto de las pruebas. En términos generales, y siguiendo la sólida línea jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura, entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se

consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado, ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 12 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las

pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación presentada por el petente, entre otras pruebas completamente ajenas al contenido de la conversación ilícitamente interceptada y grabada (...) La Corte también rechaza la insinuación de que una prueba ilícita contamina ipso facto todo el acervo probatorio. La Constitución garantiza que la prueba obtenida con violación del debido proceso sea excluida del acervo. Pero no se puede confundir la doctrina de los frutos del árbol envenenado con la teoría de la manzana contaminada en el cesto de frutas. La primera exige excluir las pruebas derivadas de la prueba viciada, lo cual se deduce de la Constitución. La segunda llegaría hasta exigir que además de excluir las pruebas viciadas, se anulen las providencias que se fundaron en un acervo probatorio construido a partir de fuentes lícitas independientes de las pruebas ilícitas, el cual, en sí mismo, carece de vicios y es suficiente para sustentar las conclusiones de las autoridades

judiciales, sin admitir ni valorar las manzanas contaminadas dentro de una canasta que contiene una cantidad suficiente de pruebas sanas». En concordancia con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acci