CE-11001-03-15-000-2017-00893-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / REAJUSTE DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICAAplicación principio de oscilación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO INDUBIO PRO OPERARIO En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia impugnada se ajustó a derecho al denegar el amparo, con fundamento en que el Tribunal Administrativo de Bolívar estaba facultado para aplicar la interpretación que adoptó en la sentencia del 7 de diciembre de 2016, sin que, por eso, se configurara un defecto sustantivo o se desconociera el principio de in dubio pro operario. (…) Para la Sala, es claro que la decisión del tribunal fue consecuencia de la adecuada interpretación de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, mas no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. (…) De acuerdo con lo expuesto, para la Sala, es claro que la sentencia cuestionada no adolece de defecto sustantivo ni desconoció el principio de in dubio pro operario, por lo tanto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por [J] (…) [L]a sentencia impugnada se ajustó a derecho al denegar las pretensiones de la tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (E)

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación numero: 11001-03-15-000-2017-00893-01(AC)

Actor: JUAN ALFONSO FIERRO MANRIQUE Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR Y OTRO La Sala decide la impugnación formulada por Juan Alfonso Fierro Manrique contra la sentencia del 4 de mayo de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Juan Alfonso Fierro Manrique, por intermedio de apoderada judicial, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, con ocasión de las sentencias del 21 de abril de 2016 y del 7 de diciembre de 2016, respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento instaurada contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En concreto, formuló la siguiente pretensión: Dejar sin efecto las decisiones tomadas por: a) el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR – SALA DE DECISIÓN No. 003, mediante sentencia No. 59 de 2016, de fecha siete (07) de diciembre de 2016, y

providencia proferida por: b) el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE CARTAGENA, de fecha veintiuno (21) de abril de dos mil dieciséis (2016), y en su lugar se concedan las pretensiones de la demanda claramente establecidas en el expediente1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Juan Alfonso Fierro Manrique interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, para obtener el reconocimiento y pago del reajuste de la asignación de retiro con la inclusión del porcentaje de la prima de actividad, con fundamento en el principio de oscilación consagrado en el artículo 42 del Decreto 4433 de 20042 y en el artículo 4 del Decreto 2863 de 20073.

Que, mediante sentencia del 21 de abril de 2016, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena denegó las súplicas de la demanda, al estimar que el régimen aplicable al demandante era el Decreto 051 de 1989, vigente a la fecha en que se 1 Folio 7. 2 Artículo 42. Oscilación de la asignación de retiro y de la pensión. Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado. En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.

3 Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones. le reconoció la asignación de retiro (23 de octubre de 1990), y que la normativa invocada en la demanda no era aplicable retroactivamente, por lo que no había lugar a ordenar el reajuste solicitado, con fundamento en el principio de oscilación. Que el actor apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 7 de diciembre de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar la confirmó, por las mismas razones aducidas por el a quo.

3. Argumentos de la tutela A juicio de Juan Alfonso Fierro Manrique, el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar desconocieron el principio de oscilación consagrado en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y en el artículo 42

del Decreto 4433 de 2004. Si bien el demandante no lo dijo expresamente, para la Sala, el anterior argumento corresponde a un posible defecto sustantivo. Que, de acuerdo con el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, en virtud del principio de oscilación, el reajuste de la asignación de retiro debe ser el mismo porcentaje en que se haya ajustado la prima de actividad del personal activo en el grado correspondiente, en virtud del incremento consagrado en el artículo 2 ibídem4. Es decir, que el incremento de la prima de actividad en la asignación de retiro del demandante sería del 16,5 %.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas El Tribunal Administrativo de Bolívar y el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena guardaron silencio, a pesar de que fueron notificados de la tutela5.

5. Intervención de terceros La apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho), alegó que la tutela no 4 Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el

porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%). 5 Folios 117 y 120. fue creada para reemplazar los mecanismos ordinarios de protección de los derechos ni puede convertirse en una vía alterna para cuestionar las decisiones judiciales. Que, de hecho, la demandante «contó con un mecanismo de defensa judicial de singular idoneidad para resolver la controversia que hoy ocupa nuestra atención, por tal razón, debió acudir a la Jurisdicción Ordinaria (a través de los recursos ordinarios y extraordinarios) para efectos de salvaguardar sus derechos, el cual es sin duda el escenario natural para resolver su pretensión». Que, además, las decisiones judiciales, que se profieren en virtud de la libertad interpretativa de los jueces, se encuentran cobijadas por el principio de cosa juzgada, que tiene fuerza vinculante para las partes que integraron la litis, e impide a los funcionarios judiciales volver a dar vía al mismo litigio frente a los actos administrativos ya cuestionados. Que, de todos modos, el Consejo de Estado y los tribunales administrativos6 han denegado el reajuste de las asignaciones de retiro conforme con los porcentajes establecidos en el Decreto 4433 de 2004, para el personal retirado antes de la entrada en vigencia de esa norma.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 4 de mayo de 2017, denegó el amparo solicitado. Señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro al demandante, con la

inclusión de la prima de actividad, computada en un porcentaje del 25 %, conforme con el artículo 152 del Decreto 89 de 1984. Que, además, con la entrada en vigencia del Decreto 2863 de 2007, la entidad incrementó el porcentaje de la prima de actividad a un 37.5 %. Que, como el derecho pensional del actor se causó en vigencia del Decreto 89 de 1984, sí le resulta aplicable el artículo 4 del Decreto 2863 de 200, que consagra que el incremento de las asignaciones de retiro reconocidas antes de su entrada en vigencia, será el mismo porcentaje del incremento reconocido al personal activo. 6 Mencionó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en el proceso 2013-00147-01, y el fallo del Tribunal Administrativo del Atlántico, en el proceso 08001-23-33-001-2014-00137-00 JR (2013-00250), entre otras. Que, no obstante, la norma estableció un incremento del 50 %, pero no especificó si debía aplicarse sobre el porcentaje que venían devengado por concepto de prima de actividad o sobre el porcentaje que devenga un miembro activo de las Fuerzas Militares del mismo grado. Que, en consecuencia, ante el vacío normativo y la ausencia de un pronunciamiento de unificación jurisprudencial al respecto, la autoridad judicial cuenta con autonomía para aplicar la interpretación que estime pertinente. Que, por lo anterior, la autoridad demandada podía interpretar que el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 no pretendió equiparar la prima de actividad del retirado a la del activo, por lo que el porcentaje del 50 % debía aplicarse sobre el porcentaje

de la prima de actividad que fue incluido al reconocer la asignación de retiro al actor, mas no sobre el porcentaje aplicado al del personal activo correspondiente al mismo grado, sin que eso implique que se haya efectuado una interpretación arbitraria o caprichosa.

7. Impugnación El señor Juan Alfonso Fierro Manrique impugnó la sentencia de primera instancia.

Reiteró los argumentos de la demanda, relacionados con la correcta interpretación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. Esto es, que el sentido literal de esa norma, que fue desconocido por la autoridad judicial demandada, consiste en que el incremento de la prima de actividad de la asignación de retiro es del 50 % del reajuste que se aplica al personal activo, esto es, el consagrado en el artículo 2 ibídem, por lo que, en últimas, el incremento de la asignación de retiro, con base en la prima de actividad, debía ser del 16,5 %. Por último, señaló que el tribunal demandado desconoció el principio de in dubio pro operario, al no aplicar la interpretación del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 más favorable al demandante.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio

irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental 7 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. De antemano, la Sala advierte que se referirá únicamente a la sentencia del 7 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, teniendo en cuenta que confirmó, por similares razones, el fallo del 21 de abril de 2016, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo Oral de Cartagena. En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia impugnada se ajustó a derecho al denegar el amparo, con fundamento en que el Tribunal Administrativo de Bolívar estaba facultado para aplicar la interpretación que adoptó en la sentencia del 7 de diciembre de 2016, sin que, por eso, se configurara un defecto sustantivo o se desconociera el principio de in dubio pro operario. En lo pertinente, la sentencia del 7 de diciembre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo de Bolívar, después de citar las normas aplicables al caso, dijo lo siguiente: Considera la Sala que, no le asiste razón al demandante cuando pretende que la asignación de retiro de la cual es beneficiario le sea reajustada incrementando la prima de actividad en un porcentaje del 37.5% al 41.5%, con el argumento que se vulnerarían los artículos 2, 4, 83, 87 de la Constitución Política y que se hizo una indebida interpretación del Decreto 2863 de 2007. Tampoco de que se dé aplicación al principio de in dubio pro operario y que en

tal virtud por favorabilidad se le aplique el porcentaje que mejor favorezca la prestación pensional del actor. Lo anterior, porque conforme se señaló en el marco jurídico no se pueden confundir los porcentajes y partidas computables para liquidar los sueldos del personal en servicio activo, con las partidas que la ley ha previsto para las asignaciones de retiro en una determinada época y en vigencia de una norma específica. En efecto, consultada la hoja de servicios del actor y el texto de la Resolución No. 1965 del 23 de octubre de 1990 en la que se invocó el Decreto Ley 1211 de 1990, como fundamento legal para el reconocimiento de la asignación de retiro del actor, se establece que el porcentaje de la prima de actividad que le corresponde asciende al veinticinco por ciento (25%), atendiendo el tiempo de servicios acumulado a la época de la desvinculación, el cual se totalizó en 21 años, 2 meses y 28 días. Por ello, vale la pena precisar conforme se consignó en el marco jurídico del caso, que se debe diferenciar la PRIMA DE ACTIVIDAD como prestación social a favor del personal activo y el porcentaje que consagra la ley para la liquidación del derecho pensional, pues la nueva ley bien pudo consagrar partidas diferentes a las que sirvieron de base para liquidar las reconocidas en vigencia de una disposición anterior, pero no quiere decir que esté incrementando la partida correspondiente a la prestación social en servicio activo, pues se recuerda, es diferente esta partida del factor que puede consagrar la ley para liquidar el derecho pensional o la Asignación de Retiro. No se evidencia vulneración del principio de OSCILACIÓN, toda vez que es

facultad exclusiva del Legislador fijar el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y a las Cajas de Retiro solo les compete dar aplicación a dichas disposiciones, como se ha hecho en el presente caso. Para la Sala, es claro que la decisión del tribunal fue consecuencia de la adecuada interpretación de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, mas no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo. Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado. De acuerdo con lo expuesto, para la Sala, es claro que la sentencia cuestionada no adolece de defecto sustantivo ni desconoció el principio de in dubio pro operario, por lo tanto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por Juan Alfonso Fierro Manrique. Queda resuelto el problema jurídico planteado: la sentencia impugnada se ajustó a derecho al denegar las pretensiones de la tutela instaurada por Juan Alfonso Fierro Manrique contra el Tribunal Administrativo de Bolívar.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 4 de mayo de 2017, que denegó las pretensiones de la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ