CE-11001-03-15-000-2017-00895-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA La parte actora instauró acción de controversias contractuales por las diferencias que se presentaron en el contrato de obra que celebró con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias el 24 de febrero de 1998. El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda al considerar que el detrimento patrimonial de la Sociedad se causó por culpa imputable de la misma. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, en fallo de 8 de julio de 2016, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones principales y declaró la caducidad de la acción en cuanto a las pretensiones subsidiarias. Razón por la cual, el actor instauró acción de tutela contra dicha providencia. La Sección Cuarta de esta Corporación en fallo del 29 de junio de 2017 declaró la improcedencia de la tutela por cuanto no cumplía con el requisito general de procedibilidad adjetiva de inmediatez. Argumentó que la sentencia cuestionada es de fecha de 8 de julio de 2016, notificada por edicto el 2 de agosto de 2016 y la tutela se presentó hasta el 6 de abril de 2017, siendo clara su extemporaneidad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00895-01(AC)

Actor: SOCIEDAD P&M PUBLICIDAD LTDA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la impugnación interpuesta por la SOCIEDAD P&M PUBLICIDAD LTDA, contra la sentencia del 29 de junio de 2017, en la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado «Declaró improcedente la acción de tutela».

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Con escrito radicado el 6 de abril de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, la SOCIEDAD P&M PUBLICIDAD LTDA, mediante representante legal1, promovió acción de tutela contra la sentencia del 8 de julio de 2016 proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, con el fin de que se le protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la tutela efectiva y al principio de la buena fe. 1 Folios 83 y 84. 1.2. Hechos La Sala considera como hechos relevantes los siguientes: 1.2.1. El 24 de febrero de 1998 la Sociedad P&M Publicidad Ltda., celebró contrato de obra con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias con el objeto de señalizar y demarcar los bordillos, calzadas, flechas, paredes y pasos peatonales en los barrios Crespo, Boca Grande y Avenida Santander.

1.2.2. La Sociedad P&M Publicidad Ltda., ejecutó el contrato y accedió a la solicitud de la entidad para la realización de obras complementarias. Sin embargo, las mejoras no fueron pagadas por el Distrito, motivo por el cual instauró la acción de controversias contractuales. 1.2.3. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 4 de abril de 2008 negó las pretensiones de la demanda. Consideró que existió un detrimento patrimonial de la empresa contratista, pero que la situación se generó por culpa imputable de la misma por haber realizado las obras sin la existencia previa de un contrato. 1.2.4. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en fallo de 8 de julio de 2016, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones principales, y declaró la caducidad de la acción en cuanto a las pretensiones subsidiarias. 1.3. Fundamentos de la solicitud La parte tutelante sostuvo que la autoridad judicial demandada con ocasión del fallo de 8 de julio de 2016, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la prevalencia del derecho sustancial. Agregó que desconoció el auto del 5 de noviembre de 2003 en la cual “el mismo Consejo de Estado (...) dentro del mismo proceso, había ordenado el estudio de fondo de la demanda”. Arguyó que su demanda cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la configuración del enriquecimiento sin causa “a favor de la Contratista [sic] que desarrollan obras complementarias

necesarias para la efectividad de las obras contratadas”, razón por la cual debe realizarse el estudio de fondo de su caso en concreto. Por último, manifestó que en la aclaración de voto de la providencia que aquí se cuestiona, la Consejera Stella Conto Díaz del Castillo sostuvo que se desconoció (i) la naturaleza de la actio de in rem verso, (ii) la norma que determina la competencia en razón de la cuantía, y (iii) que se debió fallar de fondo el asunto, por cuanto la acción de enriquecimiento sin causa, es autónoma e independiente a la pretensión contractual y de reparación. 1.4. Pretensiones La sociedad tutelante pretende que: “(…) se tutelen los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia… (…) se deje sin efecto la sentencia de 8 de julio de 2016, y se ordene al

HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA –

SUBSECCIÓN “B” CONSEJEROS: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO, DANILO ROJAS BETANCOURTH, RAMIRO PAZOS GUERRERO, que dicten nueva sentencia, en la cual procedan a resolver de fondo el asunto, analizando el caso bajo la teoría del enriquecimiento sin causa, aplicando la Jurisprudencia que el mismo alto tribunal ha venido desarrollando frente al tema”. 1.5. Trámite en primera instancia y contestaciones Con auto de 17 de abril de 20172, la Sección Cuarta del Consejo de estado admitió la tutela y ordenó notificar a las partes, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y vincular al Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias, como

tercero interesado en el resultado del trámite constitucional. Remitidos los respectivos oficios, intervinieron las siguientes autoridades: 1.5.1. Alcaldía Mayor de Cartagena3 A través de la Asesora Jurídica de la Alcaldía Mayor de Cartagena, la entidad solicitó que se denegaran las pretensiones de la demanda porque consideran que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, profirió fallo de acuerdo a las reglas de la sana crítica. 1.5.2. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”4 Solicitaron que se declare la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de inmediatez. Manifestaron que la sentencia acusada fue notificada el 26 de julio de 2016 y el amparo constitucional fue promovido 9 meses después, superando el límite que razonablemente fue previsto por el Consejo de Estado. 1.6. Decisión en primera instancia La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante fallo del 29 de junio del 2017, declaró improcedente la acción de tutela. Argumentó que la sentencia cuestionada data de fecha de “8 de julio de 2016, cuya notificación se surtió por edicto que fue desfijado el 2 de agosto de 2016. La solicitud de amparo fue promovida el 6 de abril de 2017, es decir, transcurrieron 8 meses y 4 días, término que desborda los límites de la razonabilidad. A lo anterior se agrega que la demandante no justificó la tardanza en acudir a la jurisdicción constitucional. Esta circunstancia,

además, desvirtúa la existencia de un perjuicio irremediable”. (Negrillas originales). 1.7. Trámite en segunda instancia Mediante auto del 14 de agosto de 20175, la Consejera ponente ordenó vincular y notificar del proceso en curso al Tribunal Administrativo de Bolívar, para que dentro de los dos días siguientes a la notificación de dicha providencia alegara o saneara la nulidad que presentaba hasta ese momento la acción de tutela interpuesta por la parte tutelante. 2 Folio 87. 3 Folios 95 al 100. 4 Folios 101 al 103. 5 Folio 151. A pesar de haber sido notificado debidamente, la autoridad judicial guardó silencio. 1.8. Impugnación Mediante escrito recibido al correo electrónico de la Secretaría general de esta Corporación el 25 de julio de 20176, el representante legal de la Sociedad P&M Publicidad Ltda., impugnó la sentencia del a-quo. “PABLO DE JESÚS BADEL PUERTA (…) Representante legal de la Sociedad P&M PUBLICIDAD LTDA., en calidad de parte actora, con el debido respeto manifiesto que IMPUGNO la decisión proferida mediante la cual se rechazó por improcedente la tutela en el asunto de la referencia”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19917, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20158 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de

20039 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201210 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema11 y declaró su procedencia12. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 2.3. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo adoptado en primera instancia por la Sección Cuarta de esta Corporación, con base en los argumentos de impugnación de la parte actora. 2.4. Caso concreto 6 Folios 137 y 138. 7“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 8“Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” 9"Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado".

10 Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” La cuestión que subyace la demanda, se centra en determinar si, tal y como aduce la sociedad tutelante, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la tutela efectiva y al principio de la buena fe, con ocasión del fallo que declaró de oficio probada la ineptitud de la demanda por indebida escogencia de la acción, y declaró la caducidad de las pretensiones subsidiarias. Al respecto, esta Sala de decisión anticipa que confirmará la sentencia del a-quo constitucional por las siguientes razones: La parte actora instauró acción de controversias contractuales por las diferencias que se presentaron en el contrato de obra que celebró con el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias el 24 de febrero de 1998. El Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda al considerar que el detrimento patrimonial de la Sociedad se causó por culpa imputable de la misma. En segunda instancia, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección

B, en fallo de 8 de julio de 2016, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda, por indebida escogencia de la acción frente a las pretensiones principales y declaró la caducidad de la acción en cuanto a las pretensiones subsidiarias. Razón por la cual, el actor instauró acción de tutela contra dicha providencia. La Sección Cuarta de esta Corporación en fallo del 29 de junio de 2017 declaró la improcedencia de la tutela por cuanto no cumplía con el requisito general de procedibilidad adjetiva de inmediatez. Argumentó que la sentencia cuestionada es de fecha de 8 de julio de 2016, notificada por edicto el 2 de agosto de 2016 y la tutela se presentó hasta el 6 de abril de 2017, siendo clara su extemporaneidad. Inconforme con la decisión, el representante legal de la Sociedad tutelante impugnó la decisión del a-quo, empero no expuso ningún argumento en contra de la providencia proferida el 29 de junio del corriente por la Sección Cuarta. Visto lo anterior, esta Sala reitera la posición que ha mantenido, respecto a la carga mínima que debe asumir el recurrente cuando pretende que se revoque o modifique una decisión proferida dentro del trámite de una tutela contra providencia judicial13. Comoquiera que en el caso en concreto el actor no expuso algún argumento que refute el razonamiento que sostuvo el a-quo, este juez constitucional encuentra que es razón suficiente para confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: 13 Consejo de Estado, Sección Quinta. Radicado 11001-03-15-000-2016-02786-01(AC). Actor: ALFONSO BERDUGO FONTALVO Y OTRA. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO. MP: Carlos Enrique Moreno Fecha: tres (03) de agosto de 2017//. Radicado: 1100103-15-000-2016-03837-01. Actor: ESE HOSPITAL EDUARDO ARREDONDO DAZA. Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO. MP: Lucy Jeannette Bermúidez B. Fecha: seis (06) de abril de 2017.

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado del 29 de junio de 2017, que declaró la improcedencia de la acción de tutela.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero