CE-11001-03-15-000-2017-00902-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el derecho al debido proceso y a la igualdad / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura ya que en virtud de la norma la pensión de sobreviviente por muerte en combate y la compensación por muerte resultan incompatibles Para el caso concreto debe recordarse que el señor [A.C.V.], hijo del demandante, falleció en combate el 3 de septiembre de 1998. Asimismo, que la Ley 447 de 1998, por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones, fue publicada en el Diario Oficial 43.345 del 23 de julio de 1998, esto es anterioridad a la muerte del soldado voluntario antes citado. Por lo que, para la Sala la autoridad demandada no incurrió en algún defecto sustantivo, pues sumado a lo anterior, la Subsección acusada consideró procedente aplicar la citada Ley 447 de 1998, en atención a dos antecedentes de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 30 de octubre de 2008 y del 18 de febrero de 2016, que señalaron que, en virtud de la referida norma, la pensión de sobrevivencia por muerte en combate y la compensación por muerte resultan incompatibles. En consecuencia, se confirmará el fallo de tutela impugnado, puesto que se observa que con la sentencia demandada no se incurrió en los defectos alegados por la parte demandante.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 30 / DECRETO 2591

DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 2728 DE 1968 / LEY 447 DE 1998 /

DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 189

NOTA DE RELATORÍA: Respecto a la incompatibilidad entre la pensión y la compensación, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 30 de marzo de 2017, exp. 68001-23-33-000-2013-00885-01, C.P. William Hernández Gómez. En cuanto a los principios de autonomía e independencia de los jueces, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 17 de mayo de 2012, exp. 17001-23-31-000-2006-0111101, C.P. Alfonso Vargas Rincón y sentencia de 19 de enero de 2015, exp. 1300123-33-000-2012-00159-01, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00902-01(AC)

Actor: CUSTODIO CÁRDENAS

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por el apoderado del demandante, en contra del fallo de 19 de julio de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición

La parte accionante, ejerció acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y el Tribunal Administrativo de Córdoba, con escrito radicado el 7 de abril de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, con el fin de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, los cuales consideró vulnerados con las providencias del 24 de marzo de 2015 y del 1° de diciembre de 2016, emitidas por las autoridades judiciales demandadas, mediante las cuales se accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, pero dispuso que debían ser descontadas las sumas correspondientes del pago de la pensión de sobrevivientes, el valor de la compensación por la muerte del soldado voluntario Arnulfo Cárdenas Vargas, que se reconoció mediante la Resolución 010275 del 21 de septiembre de 1999. En consecuencia, la parte actora pretende: «DECLARAR que las sentencias emitidas por el Consejo de Estado. (sic) Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección “A” y por el Tribunal Administrativo de Córdoba bajo radicado 23001-23-33-000-201400008-01 (3662-2015) fechadas primero de diciembre de 2016 y 24 de marzo de 2015 respectivamente, violaron los artículos 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia y en consecuencia: TUTELAR los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso… establecidos en los artículos 13 y 19 de la Constitución Política de Colombia.

DEJAR SIN EFECTOS las sentencias proferidas el primero de diciembre de 2016 por el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, radicado No. 23001-23-33-000-201400008-01 (3662-2015), C.P. … y el numeral cuarto del resuelve de la sentencia fechada el 24 de marzo de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba – Sala Tercera de Decisión y en su lugar, ORDENAR al Consejo de Estado emitir una nueva decisión que reconozca a favor de mi poderdante la pensión de sobrevivencia sin ordenar el descuento del dinero pagado por concepto compensación por muerte y cesantías dobles reconocidos en la Resolución No. 10275 de 1999 emitida por la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, de conformidad con el precedente existente en la materia». La solicitud de tutela, tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que el señor Arnulfo Cárdenas Vargas se desempeñó como soldado voluntario hasta el 3 de septiembre de 1998, cuando en cumplimiento de una misión de orden público, murió en combate a manos del Ejército de Liberación Nacional

(ELN). Señaló que a través de la Resolución 00073 del 8 de febrero de 1999, el Ejército Nacional, en cumplimiento de lo establecido en los Decretos 1211 de 1990 y 2728 de 1968, ascendió en forma póstuma al grado de Cabo Segundo al extinto militar, en atención a las circunstancias de su deceso.

Agregó que con la Resolución 010275 de 1999, la Dirección de Prestaciones Sociales de dicha institución reconoció el pago doble de las cesantías definitivas y una compensación por muerte a los padres del extinto señor Arnulfo Cárdenas Vargas, pero que la entidad se abstuvo de reconocerle la pensión de sobrevivientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pues en su caso se consideró que el régimen aplicable era el previsto en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968. Indicó que el 4 de septiembre de 2012 solicitó a la Oficina de Pensiones del Ministerio de Defensa Nacional de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, que se le reconociera la referida prestación, a la que considera tiene derecho por la muerte de su hijo en combate. Manifestó que por la falta de respuesta de la entidad, procedió a demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto ficto negativo y, como consecuencia de ello, se ordenara el reconocimiento y pago de la aludida prestación periódica junto con el pago de los intereses moratorios e indexación correspondiente. Añadió que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 24 de marzo de 2015, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dentro del restablecimiento del derecho, ordenó que debían ser descontadas las sumas correspondientes del pago de la referida pensión,

el valor de la compensación por muerte que ya había sido reconocida mediante la Resolución 010275 del 21 de septiembre de 1999. Adujo que al igual que el ministerio demandado, presentó un recurso de apelación en contra de la anterior decisión, el cual resolvió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de providencia del 1º de diciembre de 2016, que confirmó la sentencia de primera instancia. De los fundamentos expuestos en esta providencia se extraen los siguientes: «De las citas jurisprudenciales antes transcritas, se extrae la subregla según la cual, en desarrollo de los principios constitucionales de igualdad y favorabilidad laboral, en los eventos en que se produzca la muerte de un soldado regular (trátese de soldados voluntarios, vinculados para prestar el servicio militar obligatorio, oficiales y/o suboficiales) en servicio activo, en combate o por acción directa del enemigo, bien sea que se trate en el marco de un conflicto internacional o de operaciones para el restablecimiento o mantenimiento del orden público interno, los beneficiarios del causante tendrán derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia, tal como lo preceptúa el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. … Como quiera que en este plenario está plenamente demostrado el supuesto de hecho de la subregla jurídica previamente estructurada, la Sala de Subsección encuentra que el señor CUSTODIO CÁRDENAS tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de sobrevivencia en los términos del literal d del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, con ocasión a la muerte del

Cabo Segundo (póstumo) ARNULFO CÁRDENAS VARGAS. En punto de la deducción de los valores pagados a título de compensación por muerte a favor del actor, se considera acertada la postura del a quo, ello en razón a que la jurisprudencia de esta corporación ha sido pacífica en considerar que a los ojos del ordenamiento jurídico vigente (parágrafo 1 del artículo 1 de la Ley 447 de 1998), la pensión de sobrevivencia por muerte en combate y la compensación por muerte resultan incompatibles; sobre el particular en la referenciada sentencia del 30 de octubre de 2008…se dijo… ‘En estas condiciones el fallo apelado que accedió a las súplicas de la demanda reconociendo a favor de los demandantes la pensión de que trata el Decreto 1211 de 1990, a partir del 7 de diciembre de 1997, será confirmado con la aclaración de que de la suma adeudada deberá descontarse lo pagado por concepto de compensación por muerte pues el daño que cubre tal prestación entraría a ser cubierto con el reconocimiento pensional, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad entre las dos prestaciones (parágrafo 1, artículo 1)’ Y en la también sentencia de 18 de febrero de 2016, se sostuvo: ‘… La Sala precisa que la compensación por muerte y la pensión de sobrevivencia cubren la misma contingencia derivada de la muerte, por lo que fue acertada la decisión de primera instancia frente a este tópico, máxime si se tiene en cuenta que con posterioridad, la Ley 447 de 1998, consagra la

incompatibilidad entre las dos prestaciones (parágrafo 1, artículo 1…) Finalmente, en lo relativo a la falta de prueba de la dependencia económica del actor respecto el causante, esta Sala de Decisión igualmente comparte el juicio del Tribunal Administrativo en primera instancia, puesto que la prestación social aquí deprecada responde a una lógica diversa a la de la pensión de sobreviviente de la Ley 100 de 1993, régimen general del cual se encuentran expresa y legalmente excluidos los miembros de las FF. MM., tal como se contempla en el artículo 279 ibídem. …»

3. Fundamento de la petición La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues, a su juicio, con las providencias acusadas se desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, que al analizar problemas jurídicos semejantes, ha concluido que tanto la compensación como la pensión de sobrevivencia no son incompatibles, y en tal sentido, no hay lugar a efectuar descuento alguno. Adicionalmente, indicó que con las sentencias demandadas se incurrió en una violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo.

Hizo referencia a las providencias del 8 de septiembre y 28 de octubre de 2016, de la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación, proferidas dentro de los expedientes 1300112333000201300299 01 y 6600112333000201300432 01, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. Allegó copia de la sentencia del 26 de enero de 2017, emitida por la misma subsección, dentro del proceso 680012333000201400278 01, con ponencia de la

consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez. Sostuvo que las prestaciones establecidas en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 para aquellos que son ascendidos en forma póstuma, no son excluyentes, pues simplemente enumeran una serie de derechos que deben ser reconocidos en su totalidad, sin que ello dé lugar a dubitación alguna sobre sí debe otorgarse o no. Añadió que se le vulnera el derecho a la igualdad, pues con las providencias cuestionadas las autoridades judiciales demandadas se apartaron del criterio que en el año 2012 las Subsecciones A y B de la Sección Segunda del Consejo de Estado habían acogido para definir asuntos similares a este. Sostuvo que con dichas providencias se estableció que la pensión por muerte no era incompatible con la pensión de sobrevivencia, por lo que, no era procedente hacer algún descuento por la compensación por muerte que se le reconoció. Señaló que ordenar la devolución de los dineros que le pagaron a título de las cesantías y la compensación por muerte, le transgrede otros derechos como la favorabilidad, seguridad jurídica, derechos adquiridos y buena fe. Indicó que la violación directa de la Constitución, se configuró con las decisiones acusadas, ya que no se observaron los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma y seguridad jurídica, así como los derechos adquiridos que deben prevalecer en caso de existir alguna duda sobre la aplicación de dos o más normas válidas y vigentes que regulan la misma situación fáctica. Precisó que «…el desconocimiento sin debida justificación del precedente judicial configura un defecto sustantivo», y añadió que puesto que el artículo 189 del Decreto

1211 de 1990, no se interpretó en conjunto, toda vez que de esta se puede inferir que en caso de muerte en combate deben reconocerse todas las prestaciones allí enunciadas. Aclaró que la Ley 447 de 1998, que se citó en la sentencia de segunda instancia cuestionada, pese a que dispone la incompatibilidad entre la pensión y la compensación, no resulta aplicable al caso en concreto, pues el destinatario de esta es diferente. Añadió que la condición de soldado regular es distinta a la del soldado voluntario. Arguyó que a los soldados voluntarios que por ministerio de la ley fueron ascendidos a suboficiales, les aplica el Decreto 1211 de 1990 y no la Ley 447 de 1998, dado que esta última norma es posterior y aplica solo para los soldados conscriptos. Resaltó que con el reconocimiento de la mencionada prestación no era viable ordenar el descuento de los dineros ya pagados por la muerte de su hijo, por las siguientes razones: «…i) no se ha desvirtuado la presunción de legalidad del acto mediante el cual se reconocieron y pagaron, ii) no resultan incompatibles la indemnización por muerte del agente y las cesantías dobles con la pensión de sobrevivencia, iii) tanto el Decreto 1211 de 1990 como el Decreto 2728 de 1968 son coincidentes en una indemnización que corresponde al reconocimiento de cuarenta y ocho meses (cuatro años) de haberes correspondientes al grado del fallecido y pago doble de las cesantías causadas» Concluyó que por lo anterior no podía inferirse que la compensación por muerte y las

cesantías dobladas fueran incompatibles con la pensión de sobrevivientes, pero que en todo caso no hay lugar a devolver sumas que fueron percibidas de buena fe, pues ello se desprende del literal c del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011.

4. Trámite de la solicitud de amparo La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante providencia del 2 de mayo de 2017, requirió al abogado César Rosas Rodríguez para que, en un término de 3 días, contados desde la notificación del auto, informara si acudía al proceso como abogado o como agente oficioso del accionante, caso en el cual debía aportar el poder especial para que acreditara tal condición o referirse a las razones por las cuales el titular de los derechos en litigio, no podían acudir al proceso de forma directa.

Subsanado lo anterior, a través de proveído del 5 de junio de 2017, se admitió la solicitud de amparo y, en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados que integran la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba y la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Asimismo, se dispuso vincular a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional como tercero interesado en el presente proceso, ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y reconoció personería al abogado César Rosas Rodríguez, como apoderado judicial de la parte actora, en los términos del poder visible a folio 206 del expediente.

5. Argumentos de defensa

5.1 Magistrados que integran la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado La magistrada encargada del despacho ponente de la providencia de segunda instancia cuestionada, mediante escrito recibido el 20 de junio de 2017, se opuso a la solicitud de amparo, por los siguientes motivos: Sostuvo que la decisión cuestionada se fundó en normas legales jurídicamente aplicables a la materia y en la respectiva interpretación del juez natural, que en segunda instancia correspondió a la Sección Segunda del Consejo de Estado. Hizo referencia a los elementos que necesariamente deben concurrir para que se pueda entender vulnerado el derecho-principio de la igualdad respecto de un precedente judicial. Añadió que si bien es cierto que la parte accionante citó un par de providencias que cobijan la tesis según la cual no son procedentes los descuentos que a título de indemnización se le hubieren pagado a los beneficiarios de la aludida prestación, a la fecha no hay un pronunciamiento de unificación que pacifique las posturas adoptadas por las diferentes salas de decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Indicó que existe no solo racionabilidad sino también razonabilidad en la decisión adoptada por la Subsección A, pues consultó y encontró sustento en las normas vigentes (parágrafo 1° del artículo 1° de la Ley 447 de 1998) y en las interpretaciones jurisprudenciales válidas del juez natural1. Manifestó que el parágrafo 1º del artículo 1º de la Ley 447 de 1998, consagra la incompatibilidad de la pensión de sobreviviente con la indemnización por muerte, ya

que expresamente se suprimió esta última para los eventos en los que se 1 Al respecto la autoridad demandada hizo referencia a las sentencias del 30 de octubre de 2008, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado (exp. 05001-23-31-000-2000-01274-01), con ponencia de la magistrada Bertha Lucía Ramírez de Páez; y la del 18 de febrero de 2016, de la Subsección B de la aludida Sección, con ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez (exp. 6600123-33-000-2012-00060-01). reconozcan pensiones de sobrevivencia a beneficiarios de miembros de las Fuerzas Militares que fallecen en combate. Precisó que no se advertía una violación del derecho a la igualdad ya que la decisión emitida se efectuó bajo los parámetros legales y jurisprudenciales establecidos por esta Corporación en casos similares. Al respecto, citó las siguientes providencias: a) Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 1º de abril de 2004, radicación 2011-01619-01 (1994-2003), ponencia del magistrado Nicolás Pájaro Peñaranda. b) Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 30 de octubre de 2008, radicación 2000-01274-01 (8626-2005), ponencia de la magistrada Bertha Lucía Ramírez de Páez. c) Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de julio de 2011, radicación 2004-00832-01 (2161-2009), ponencia del magistrado Gerardo Arenas

Monsalve. d) Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 2 de agosto de 2012, radicación 2002-00672-01 (1020-2010), ponencia del consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila. e) Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación 2012-00060-01 (2681-2013), ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. 5.2 Magistrados que integran la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba Esta autoridad demandada, a través de escrito del 16 de junio de 2017, sostuvo que la solicitud de amparo es improcedente y, en su defecto, solicitó que se denegaran las pretensiones de la parte accionante. Sostuvo que con esta acción de tutela se persigue es una tercera instancia que revise la causa de inconformidades que plantea el actor frente a la decisión judicial cuestionada que ordenó el reconocimiento de la pensión, pero con lo respectivos descuentos de los dineros pagados a título de compensación por causa de muerte del señor Arnulfo Cárdenas Vargas. Agregó que en el presente asunto no se desconoció el precedente judicial decantado sobre la materia y tampoco se evidencia una transgresión a derecho fundamental alguno. 5.3 Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional El mencionado tercero vinculado, a pesar de su notificación, no contestó. 5.4 La Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, pese a su notificación, guardó silencio.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante fallo del 1° de junio de 2017, negó la solicitud de amparo, por los siguientes motivos: Hizo referencia tanto a las sentencias citadas por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, como a las providencias indicadas por el actor, en lo que tiene que ver con los descuentos por concepto de compensación por muerte.

Precisó que, de acuerdo con el recuento jurisprudencial, era posible establecer que no existe un criterio jurisprudencial unificado frente al tema por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, y en tal sentido, no podía imponerse a una u otra Subsección la aplicación de determinado criterio. Señaló que la decisión de segunda instancia que se cuestiona atiende al criterio del descuento de la compensación por muerte de la pensión de sobrevivientes que se reconoce conforme al Decreto 1211 de 1990, al cubrir ambas la misma contingencia. Concluyó que para el caso concreto no se configuraba el defecto alegado por la parte actora.

7. La impugnación Inconforme con la decisión de primera instancia, mediante escrito recibido el 15 de agosto de 2017, el apoderado del demandante, la impugnó por los siguientes motivos: Reiteró que sí existe vulneración del precedente vertical y horizontal, pues, a su juicio, no es adecuado indicar que se vulneró el precedente únicamente trazado por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ya que se trata del precedente general de toda la Sección.

Señaló que había hecho referencia a dos sentencias de las dos subsecciones, que

tienen fechas anteriores al fallo objeto de tutela, con los cuales se probó que en el año 2012 cambió el criterio de descontar lo pagado por compensación por muerte Adujo que en la solicitud de amparo citó otras decisiones, en especial las sentencias N.I.4353-13 (expediente 13001-23-33-000-2012-00159-01) y N.I. 1578-09 (expediente 17001-23-31-000-2006-01111-01), las que son extrañas frente a la armonía que tenía el precedente para esa época. Resaltó que tanto la Subsección A como la B han sido claras en establecer que no son incompatibles la pensión con la compensación, y que además resulta muy extraño o paradójico que sea la misma Subsección A, la que en marzo de 20172, profiera un fallo en la que señala que no es dable descontar lo pagado por tal concepto. 2 Citó la sentencia del 30 de marzo de 2017, proferida dentro del expediente 68001-23-33-000-2013-0088501, por el magistrado William Hernández Gómez. Añadió que con lo anterior se desvirtúa el fundamento del a quo que manifiesta que se solicita la aplicación de un precedente que no ha sido reiterado por las dos subsecciones. Señaló que para no violar el derecho a la igualdad resulta necesario indicar que el precedente «horizontal» obliga, y el trato diferenciado que se señala no justifica la negatoria de los derechos laborales reconocidos hace dos décadas, porque con ello también se vulnera la seguridad jurídica y se atenta en contra del principio de la

buena fe. Afirmó que no existe una justificación razonable para apartarse del precedente, ya que lo pacífico en la jurisprudencia es la posición de la compatibilidad entre las prestaciones, que ambas Subsecciones sostienen desde el año 2012, en virtud del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990. Adujo que con la sentencia demandada se contraría el principio de congruencia, puesto que lo demandado con el proceso ordinario fue la inaplicación por inconstitucionalidad del Decreto 2728 de 1968 para «…darle paso al decreto 1211 de 1990 por ser la norma más favorable y por especialidad de acuerdo a la condición que tenía el de cujus…es decir, suboficial». Precisó que, pese a lo anterior, con la providencia acusada se aplica de manera inicial el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pero para hacer los descuentos por compensación por muerte aplica la Ley 447 del 21 de julio de 1998, lo cual, a su juicio, es contrario al objeto de legalidad y a los límites que tiene el juez natural, pues se trata de una jurisdicción rogada y porque además es inapropiado aplicar una ley que se adecúa a los supuestos de hecho y menos a los de derecho. Al respecto, agregó: «…el juez no debe no debe confundir la condición de soldado regular que presta el servicio militar obligatorio (conscripto), con el soldado denominado voluntario, hoy profesional, porque la ley 447 de 1998 trae regulado la pensión para los padres de los soldados regulares que hayan muerto en la prestación del servicio militar obligatorio regulado en la Ley 48 de 1993 y no para los

voluntarios (hoy profesionales), que en su tiempo fueron ascendidos a cabos para aplicación de sus derechos prestacionales, de los cuales, los soldados regulares carecen, pues la condición y calidad militar entre la ley y el decreto mencionado son distintas» Indicó que el fallo de tutela contiene un contrasentido, al resaltar las reglas establecidas por la Corte Constitucional cuando se cambia el precedente que señala que no se trata «…simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido sino que resulta [de] demostrar que el precedente anterior no resulta válido o correcto o suficiente para resolver [el] caso nuevo». Afirmó que en la sentencia de amparo impugnada se establece que en la aplicación de descontar lo pagado con compensación por muerte recae en argumentos que contraría la igualdad, la buena fe, el principio de congruencia y de favorabilidad. Concluyó que la falta de una sentencia de unificación no es razón suficiente para que se le otorgue un trato diferenciado, por lo que considera que debe accederse a la solicitud de amparo y revocarse el fallo impugnado.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia que negó la solicitud de amparo, de conformidad con los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 2° del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala

Plena del Consejo de Estado.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar de conformidad con los cargos expuestos en la impugnación si hay lugar a revocar, confirmar o modificar el fallo proferido el 19 de

julio de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó la tutela, al considerar que la autoridad judicial demandada no había incurrido en el desconocimiento del precedente invocado por la parte actora. Para el efecto, habrá de estudiarse, si con la decisión demandada al ordenar los descuentos por los dineros pagados a título de compensación se desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que indica que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es compatible con la mencionada prestación.

3. Caso concreto De conformidad con los argumentos planteados con la impugnación, la Sala advierte que la parte actora atribuye la vulneración de sus derechos fundamentales al desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado que indica que la pensión de sobrevivientes es compatible con la compensación que por la muerte de un militar en combate se le pagan a los beneficiarios.

Por su parte, la autoridad judicial acusada se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que como no hay una decisión que unifique el criterio con la providencia demandada no se transgredió ningún derecho fundamental invocado por la entidad actora, puesto que se ajustó a la normatividad y criterio judicial vigente para resolver el caso concreto. El a quo negó la solicitud de amparo, al considerar que era posible establecer que no existe un criterio jurisprudencial unificado frente al tema por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, y en tal sentido, no podía imponerse a una u otra Subsección la aplicación de determinado criterio, pues, mientras una atiende al

criterio del descuento de la compensación por muerte de la pensión de sobrevivientes que se reconoce conforme al Decreto 1211 de 1990, la otra, sostiene que dichos descuentos no deben hacerse en atención a que tanto el Decreto 2728 de 1968 como el Decreto 1211 de 1990, coinciden en que debe reconocerse una indemnización por muerte y un pago doble de cesantías, lo que implica que no hay lugar a tal devolución. Con su impugnación, la parte actora reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial, y además precisó que se desconoció el precedente «horizontal (sic)», ya que no existe una justificación razonable para apartarse de aquel, puesto que lo pacífico en la jurisprudencia es la compatibilidad entre las prestaciones, que ambas Subsecciones de la Sección Segunda del Consejo de Estado sostienen desde el año 2012, en virtud del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, de manera que no hay lugar a que se orden descuento alguno. Para resolver el caso concreto, se precisa que el análisis efectuado en primera instancia se refirió a la sentencia proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado el 1° de diciembre de 2016, por lo que sobre ella se realizará el estudio que a continuación se expone: En primer lugar, se recuerda que la