CE-11001-03-15-000-2017-00906-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LAS FUERZAS MILITARES - Autoridad competente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]onviene precisar que la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es razonable, ponderada y está desprovista de arbitrariedad o capricho, pues conforme a lo previsto en el artículo 3 de la Ley 923 de 2004 (…) no cabe duda de que Cremil no es la autoridad competente para atender las reclamaciones relacionadas con el reajuste de la asignación básica devengada en actividad por los miembros de las fuerzas militares y, por ende, como bien señaló el tribunal demandado, la reclamación del reajuste salarial debió presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y no ante Cremil, quien, se insiste, únicamente se encarga de reconocer y pagar las prestaciones a que tienen derecho los miembros retirados de las fuerzas militares (…) la Sala estima acertado que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, hubiera declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de Cremil, respecto de la pretensión de reajuste de la asignación de retiro en un 20 % del salario básico devengado en actividad.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 93 / LEY 74 DE 1968 / LEY 16 DE

1972 / LEY 923 DE 2004 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y específicos de procedibilidad para controvertir una providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con la falta de legitimación en la causa por pasiva de Cremil frente a pretensiones de reajuste salarial, ver las sentencias del 29 de abril de 2015, exp. 2015-00380-00, M.P.

Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, del 23 de mayo de 2016, exp. 2016-00989-00, M.P. William Hernández Gómez, y del 4 de mayo de 2017, exp. 2016-01789-01, M.P. Stella Jeannette Carvajal (E), de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00906-00(AC)

Actor: GILBERTO MUÑOZ ROSERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el señor Gilberto Muñoz Rosero, por medio de apoderado, contra el 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que pide el amparo

constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y el respeto a los derechos adquiridos, vulnerados, supuestamente, con la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017, en la que el tribunal demandado modificó el fallo de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento que impetró contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), favorable al actor, y negó el reajuste de la asignación de retiro pretendida.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere el actor que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Cremil, con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reajuste en la asignación de retiro devengada.

Indica que en primera instancia el asunto fue conocido por el Juzgado 8 Administrativo del Circuito de Cali, quien en providencia de 17 de marzo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda respecto del reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del actor en un 20%, de acuerdo a lo previsto en el artículo primero del Decreto 1794 de 2000, esto es, que su asignación salarial corresponda a un salario mínimo incrementado en un 60% y no solo en un 40%, y la correcta liquidación de la prima de antigüedad e inclusión del subsidio familiar. Relata que en segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 16 de marzo de 2017, modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva

de Cremil para efectuar el reajuste del 20% pretendido, y confirmó en lo demás la decisión.

2. Fundamentos de la acción A juicio del demandante, la sentencia de 16 de marzo de 2017, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en cuanto incurrió en (i) defecto sustantivo, al no observar el fundamento legal de su reclamación y no aplicar el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 ni la jurisprudencia sobre la legitimación en la causa de Cremil para liquidar asignaciones de retiro de las Fuerzas Militares2, y (ii) violación directa de la

Constitución.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: “(…) 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia de 16 de marzo de 2017, en cuanto le negó al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera una nueva sentencia en virtud de la cual se ordene a CREMIL que liquide la asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, para liquidar la enunciada prestación social del actor”.

4. Pruebas relevantes Al cuaderno de tutela se allegó el expediente original en calidad de préstamo,

contentivo del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 201300294-01, actor: Gilberto Muñoz Rosero.

5. Trámite procesal Por auto de 20 de abril de 2017, el despacho admitió la solicitud de tutela. En la misma decisión, se ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas, y a Cremil y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como terceros interesados en el resultado del proceso.

6. Oposición 6.1. Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil)

2 Exp. 2015-03531-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra. El apoderado de la entidad manifestó que lo pretendido por la parte accionante es emplear la acción de tutela como una tercera instancia, pues expuso los mismos argumentos que ya fueron debatidos y decididos en las instancias judiciales correspondientes, cuyos resultados se reflejaron en la sentencia cuestionada. Así mismo, indicó que “puestas de este modo las cosas, se vislumbra que el amparo impetrado no puede ameritar despacho favorable, por cuanto no existe violación a ningún derecho fundamental del actor y como ya se dijo, el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, además Cremil no le ha ocasionado un perjuicio irremediable que dé lugar a la protección constitucional como mecanismo transitorio”. 6.2. El Tribunal Administrativo del Valle guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección

Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que modificó el fallo de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento que el accionante impetró contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), y negó el reajuste de la asignación de retiro pretendido, se ajusta a derecho, o si, por el contrario, incurrió en i) defecto sustantivo, por no observar el fundamento legal de su reclamación prestacional y no aplicar el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y (ii) desconocimiento del precedente de la Sección Segunda de esta Corporación sobre la legitimación en la causa por pasiva que le asiste a Cremil para liquidar las asignaciones de retiro de las Fuerzas Militares3, que ameriten la intervención del juez constitucional en la salvaguarda de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y el respeto a los derechos adquiridos.

3 Exp. 2015-03531-00. M.P. Sandra Lisset Ibarra.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Ahora bien, esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado

a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se

decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10. 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016

00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y el respeto a los derechos adquiridos, con la decisión dictada en la sentencia proferida el 16 de

marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en la que modificó el fallo de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento que este impetró contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (Cremil), y negó el reajuste de la asignación de retiro pretendido, (ii) el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues se agotó el recurso de apelación en el proceso ordinario que adelantó, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objeto de tutela se dictó el 16 de marzo de 2017, y la acción de tutela se presentó el 7 de abril de 2017, esto es, menos de un mes después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) el accionante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará al estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados Para resolver el problema jurídico, es pertinente destacar los siguientes aspectos: El actor que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Cremil, con la finalidad de obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se le negó el reajuste en la asignación de retiro devengada, la cual fue conocida en primera instancia por el Juzgado Octavo Administrativo del

Circuito de Cali, quien en providencia de 17 de marzo de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda respecto del reajuste y reliquidación de la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta el 20% reclamado, correspondiente a la diferencia salarial que presuntamente existe entre los soldados voluntarios que pasaron a ser profesionales, y la correcta liquidación de la prima de antigüedad y la inclusión del subsidio familiar. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante providencia de 16 de marzo de 2017, modificó la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de Cremil para efectuar el reajuste del 20% previsto en el artículo primero del Decreto 1794 de 2000, y confirmó en lo demás la decisión. Para el demandante, la sentencia de 16 de marzo de 2017, del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en cuanto incurrió en (i) defecto sustantivo, al no observar el fundamento legal de su reclamación y no aplicar el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y, (ii) violación directa de la Constitución. En este punto, conviene precisar que la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es razonable, ponderada y está desprovista de arbitrariedad o capricho, pues conforme a lo previsto en el artículo 3º de la Ley 923 de 200411, Cremil cumple labores de administración de aportes,

reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes, mas no es responsable de la remuneración de los miembros activos de la fuerza pública, la cual es una obligación del Ministerio de Defensa Nacional. Siendo así, no cabe duda de que Cremil no es la autoridad competente para atender las reclamaciones relacionadas con el reajuste de la asignación básica devengada en actividad por los miembros de las fuerzas militares y, por ende, como bien señaló el tribunal demandado, la reclamación del reajuste salarial debió 11 “(…) 3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes. En las normas que desarrollen la presente ley se señalará la entidad responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y su sustitución, así como de las pensiones de sobrevivencia. (…)”. presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y no ante Cremil, quien, se insiste, únicamente se encarga de reconocer y pagar las prestaciones a que tienen derecho los miembros retirados de las fuerzas militares. En ese contexto, la Sala estima acertado que el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca, hubiera declarado la falta de legitimación en la causa por pasiva de Cremil, respecto de la pretensión de reajuste de la asignación de retiro en un 20 %

del salario básico devengado en actividad. En pronunciamientos realizados por esta Corporación, se ha prohijado la tesis de la falta de legitimación en la causa por pasiva de Cremil frente a pretensiones de reajuste salarial12, decisiones que sido proferidas, por la propia Sección Segunda, que es la especializada en asuntos de carácter administrativo laboral. Todo lo dicho en precedencia, lleva a denegar las pretensiones de la tutela interpuesta por Gilberto Muñoz Rosero, habida cuenta de que los defectos en los que fundó su solicitud de amparo no se configuran.

5. Razón de la decisión La Sala negará el amparo deprecado, pues vislumbra que la decisión del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se ajustó a derecho y la conclusión a la que arribó es razonable, en tanto conforme a la Ley 923 de 2004, Cremil cumple labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes, pero no es la entidad responsable de la remuneración de los miembros activos de la fuerza pública, obligación que le corresponde al Ministerio de Defensa Nacional, y en tal razón no se avizora vulneración alguna a derechos fundamentales del actor.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 12 Ver, por ejemplo, la sentencia del 23 de mayo de 2016, expediente No. 2016-00989-00. M.P.

William Hernández Gómez. En el mismo sentido, ver las sentencias de 29 de abril de 2015, expediente Nº 2015-00380-00. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 4 de mayo de 2017, expediente Nº 2016-01789-01, M.P. Stella Jeannette Carvajal (E). RESUELVE Primero.- NIÉGANSE las pretensiones de la solicitud de tutela interpuesta por el señor Gilberto Muñoz Rosero, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Consejero Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero