CE-11001-03-15-000-2017-00906-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA /

REAJUSTE DE ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA

MILITAR - Autoridad competente / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Para la Sala, la conclusión a la cual arribó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al modificar la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado 8 Administrativo Oral de Cali no puede considerarse como irrazonable o arbitraria en consideración a que, de acuerdo con la normativa aplicable al caso resulta evidente que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como entidad pagadora de la asignación de retiro, CREMIL no es la autoridad competente para atender las reclamaciones relacionadas con el reajuste de la asignación básica devengada por los miembros activos de las fuerzas militares a efectos de que la misma impacte en la asignación de retiro que actualmente devenga y la cual fue liquidada con fundamento en la “Hoja de Servicios” y en el porcentaje de los aportes realizados para tener el derecho a la asignación (…) Finalmente, la Sala precisa que si bien es cierto considera que la autoridad accionada no incurrió en el defecto sustantivo alegado por la parte actora en el caso concreto, el actor aún cuenta con el derecho a reclamar el incremento salarial, para lo cual puede elevar la correspondiente solicitud a la Nación – Ministerio de Defensa y demandar en debida forma, esto es, integrando debidamente el contradictorio en sede ordinaria, en consideración a que el derecho no ha sido negado y la sentencia censurada no hace tránsito a

cosa juzgada en sentido material. De las consideraciones expuestas, se tiene que con la decisión censurada, no se vulneraron los derechos fundamentales alegados, en tanto, en la misma se consideró que la entidad demandada no se encuentra sustancialmente legitimada para reconocer el derecho reclamado, pero no negaron el mismo.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1793 DE 2000 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 1794

DE 2000

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00906-01(AC)

Actor: GILBERTO MUÑOZ ROSERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la apoderada de la parte actora contra la sentencia de 24 de agosto de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Gilberto Muñoz Rosero, actuando a través de apoderada judicial, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, autoridad judicial que conoció en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 76001-33-33-008-201300294, por él iniciado en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –

CREMIL.

Lo anterior, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y “respeto a los derechos adquiridos” que considera vulnerados como consecuencia de la decisión contenida en la sentencia de 16 de marzo de 2017, por medio de la cual, se modificó el fallo de primera instancia en relación con el restablecimiento del derecho. 1.2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Gilberto Muñoz Rosero presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL – que mediante los Oficios No. 49358 de 8 de octubre de 2012 y No. 60898 de 20 de noviembre de 2012, respectivamente, negó el reajuste a su asignación de retiro y negó el recurso de reposición.  El proceso fue radicado con el número 76001-33-333-0008-2013-00294 y su conocimiento en primera instancia correspondió al Juzgado 8 Administrativo Oral de Cali que con sentencia de 17 de marzo de 2015 resolvió: “1. Inaplicar el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por inconstitucional, según las razones aquí expuestas.

2. Declárase la nulidad de los Oficios Nos. 49358 de 8 de octubre de 2012 y Nos. 60898 del 20 de noviembre de 2012 frente a la petición del

demandante, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

3. A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reajustar, liquidar y pagar la asignación de retiro a favor del señor Gilberto Muñoz Rosero, que se generen con el incremento del 20% de lo dejado de percibir por concepto de incorporación a soldado profesional a partir del 1 de noviembre de

2013. La liquidación de asignación de retiro deberá realizarse teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica adicionando el 38,5% por concepto de prima de antigüedad, según la parte motiva de la presente sentencia, además deberá incluir como partida computable en la asignación de retiro, el subsidio familiar, pero con efectos fiscales desde el 30 de agosto de 2009 al haber operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal. El pago de las diferencias salariales deberán cancelarse como lo establece la parte considerativa de ésta providencia. (…)” Como fundamento de su decisión el juez a quo expuso que: o Debía accederse al incremento del 20% de su asignación básica dejada de percibir al ser incorporado como soldado profesional, al encontrarse que la norma aplicada desmejoró en esa proporción su asignación de retiro que pasó de un 60% a un 40%; o La manera correcta de interpretar el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 consistía en “…que la liquidación de la asignación de retiro debe calcularse con el 70% y este porcentaje debe incidir únicamente en el

salario básico sumándole lo que concierne a la prima (Sb (70%) + 38,5% prima de antigüedad) sin que se pueda entonces tener en cuenta el porcentaje del 70% para dos aspectos: el salario básico y la liquidación de la prima de antigüedad, la cual está fijada por un 38.5% 70% (Sb + 38.5% prima de antigüedad)”. o Respecto al subsidio familiar se encontró inaplicable por inconstitucional el artículo 13.2. de la misma normativa, al no existir justificación ni objetiva ni subjetiva para la distinción hecha que permitiera avalar un trato desigual. o Inconforme con la anterior decisión CREMIL la apeló. Al efecto, argumentó que (i) el subsidio familiar no podía incluirse como partida computable en la asignación de retiro por falta de consagración legal y expresa disposición de exclusión de cualquier prima, bonificación o auxilio no contemplada en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 y; (ii) la liquidación del salario debía hacerse aumentado en un 40% no en un 60%.  El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en sentencia de 16 de marzo de 2017, modificó el numeral tercero1 del fallo de primera instancia en el siguiente sentido: “3. A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL, reajustar, liquidar y pagar la asignación de retiro a favor del señor Gilberto Muñoz Rosero, teniendo en cuenta el 70% del salario mensual adicionado el 38.5% por concepto de prima de antigüedad, según la parte motiva de la presente sentencia, además

1 3. A título de restablecimiento del derecho, ordénese a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, reajustar, liquidar y pagar la asignación de retiro a favor del señor Gilberto Muñoz Rosero, que se generen con el incremento del 20% de lo dejado de percibir por concepto de incorporación a soldado profesional a partir del 1 de noviembre de 2013. La liquidación de asignación de retiro deberá realizarse teniendo en cuenta el 70% de la asignación básica adicionando el 38,5% por concepto de prima de antigüedad, según la parte motiva de la presente sentencia, además deberá incluir como partida computable en la asignación de retiro, el subsidio familiar, pero con efectos fiscales desde el 30 de agosto de 2009 al haber operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal. El pago de las diferencias salariales deberán cancelarse como lo establece la parte considerativa de ésta providencia. deberá incluir como partida computable en la asignación de retiro, el subsidio familiar a que tiene derecho el actor, con efectos fiscales desde el 30 de agosto de 2009 al haber operado el fenómeno de la prescripción cuatrienal”. Como sustento de su decisión indicó que compartía los argumentos del juez de primera instancia en relación con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al aplicar la disminución del 70% tanto al salario básico como a la prima de antigüedad, pese a que la literalidad del precepto que señala el porcentaje del incremento sin ninguna otra consideración. Asimismo, el tribunal manifestó que coincidió con los argumentos expresados por el juzgado respecto de la inclusión del subsidio familiar como factor.

No obstante lo anterior, en lo referente al reajuste de la asignación de retiro en razón al proceso de incorporación de los soldados voluntarios al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, la Sala consideró que no era procedente abordar el debate toda vez que no se convocó en el proceso al Ejército Nacional “… entidad responsable del pago del salario del actor en actividad y si bien es cierto el Consejo de Estado mediante providencia de unificación determinó la procedencia del reajuste en un 60% y no el 40% como erróneamente en su momento lo interpretó la entidad, CREMIL carece de legitimación material en la causa frente a dicha omisión y tampoco es competente para reajustar la asignación básica que venía percibiendo el demandante en actividad, pues su debido obligacional llega hasta el reconocimiento y pago de las asignaciones partiendo de los emolumentos efectivamente devengados”. 1.3. Fundamentos de la solicitud A juicio de la parte actora, el Tribunal Administrativo de Valle del Cauca al negar el reajuste de la asignación de retiro del señor Gilberto Muñoz Rosero en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del Decreto Ley 1794 de 2000, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Lo anterior, por cuanto incurrió en: I.3.1. “Violación directa de la Constitución” porque contrario a lo manifestado por la autoridad judicial acusada, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” en las sentencias de tutela de 18 de enero de 2016 Rad. No. 11001-03-15000-2015-02877-00 y de 11 de febrero de 2016 Rad. No. 11001-03-15-000-201503531-00, ha considerado que “… la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares tiene plena facultad para liquidar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales en cuantía de un salario mínimo mensual legal vigente incrementado en un 60%”. De las mencionadas sentencias se extrajeron los siguientes apartes: 1.3.1.1. Sentencia de 18 de enero de 2016: “Así las cosas, para la Sala no se podía omitir el requisito de legitimación en la causa por pasiva en cabeza de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, toda vez que la entidad es la encargada de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y por tanto tiene la facultad de revisar la asignación salarial percibida por el accionante. En consecuencia podía solicitarle al Ministerio de DefensaEjército Nacional que procediera a revisar la asignación salarial del demandante a efectos de reajustarla conforme los parámetros establecidos en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Así las cosas, es evidente que el Tribunal accionado, incurrió en vía de hecho por defecto sustantivo al desconocer el contenido de los artículos 2, 23 y 53 de la Constitución Política para garantizar la efectividad de los derechos laborales del señor Cecilio Cabezas Quiñonez, pues omitió dar aplicación al contenido del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 para disponer el reajuste salarial del demandante con el fin de

reliquidar su asignación de retiro, pues el análisis contenido en la providencia acusada desconoció una situación jurídica concreta como es el hecho de que a los soldados voluntarios que por virtud de lo dispuesto en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 pasaron a ser Soldados Profesionales se les debe respetar el incremento del 60%, incluyendo para el reconocimiento de la asignación de retiro2. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió lo preceptuado en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 la cual dispuso que, “Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento 60%,” incurriendo así en defecto sustantivo que vulnera los derechos fundamentales invocados por el actor en tutela”. 1.3.1.2. Sentencia de 11 de febrero de 2016: “Acorde con lo anterior, encuentra la Sala que la petición interpuesta por el accionante ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en el que solicitó la reliquidación de su asignación de retiro, no puede considerarse una indebida actuación administrativa, en la medida en que el Acuerdo Nº 08 de octubre de 20023, tiene por objeto reconocer y pagar las Asignaciones de Retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las Fuerzas Militares que consoliden el derecho a tal

prestación. Aunado a ello, se debe precisar que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al tener dentro de sus funciones el reconocimiento y pago de las asignaciones de retito de los miembros de la Fuerza Pública, está facultada para revisar la asignación salarial percibida por el accionante; lo que lleva consigo la posibilidad de solicitar al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional que procediera a revisar la asignación salarial del demandante a efectos de reajustarla conforme los parámetros establecidos en el inciso 2º 2 En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en sentencia de Tutela de 29 de abril de 2015, radicado No. 11001-03-15-000-2015-00801-00, actor: José Edgar Moncada Rangel, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3 “Por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares”. del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, por lo tanto, se encuentra acreditada la legitimación en la causa por pasiva de la entidad referida. De lo expuesto, se puede concluir que el Tribunal Administrativo del Huila, al proferir la sentencia de 17 de noviembre de 2015 incurrió en una vía de hecho por defecto sustantivo, al no dar aplicación a las disposiciones de los artículos 2, 23 y 53 de la Constitución Política para garantizar la efectividad de los derechos laborales del señor Lázaro Vega Ramírez, pues omitió dar aplicación al contenido del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de

2000 para disponer el reajuste salarial del demandante con el fin de reliquidar su asignación de retiro, pues el análisis contenido en la providencia acusada desconoció una situación jurídica concreta como es el hecho de que a los soldados voluntarios que por virtud de lo dispuesto en los Decretos 1793 y 1794 de 2000 pasaron a ser Soldados Profesionales se les debe respetar el incremento del 60%, incluyendo para el reconocimiento de la asignación de retiro4. I.3.2. Defecto sustantivo, al no observar el fundamento legal de su reclamación y no aplicar el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 ni la jurisprudencia sobre la legitimación en la causa de CREMIL para liquidar asignaciones de retiro de las Fuerzas Militares.

La norma indica: “ARTICULO 1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)” En relación con el punto, indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca5, Sección Segunda, Subsecciones “B” y “F”, en sentencia de 14 de junio de 2012 y 31 de mayo de 2012, respectivamente, debatió casos idénticos a los que se

exponen a través de la acción de tutela. 1.4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: ““(…) 2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia de 16 de marzo de 2017, en cuanto le negó al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro. 4 En este mismo sentido se ha pronunciado el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A en sentencia de Tutela de 29 de abril de 2015, radicado No. 11001-03-15-000-2015-00801-00, actor: José Edgar Moncada Rangel, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 5 La parte actora no hizo mención a los números de radicado de los procesos en el marco de los cuales se profirieron las sentencias citadas.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera una nueva sentencia en virtud de la cual se ordene a CREMIL que liquide la asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, para liquidar la enunciada prestación social del actor”6. 1.5. Trámite de la acción de tutela El [Magistrado] Ponente de la Sección Cuarta, con auto de 20 de abril de 20177 admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en calidad de autoridad judicial demandada,

otorgándole un término de 2 días para rendir un informe sobre los hechos materia de la solicitud de amparo. Con la misma providencia se vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, como tercera con interés. Enviadas las respectivas comunicaciones el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca guardó silencio. 1.6. Contestaciones El apoderado de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con escrito enviado por correo electrónico el 25 de abril de 2017, manifestó que lo pretendido por la parte accionante es emplear la acción de tutela como una tercera instancia, pues expuso los mismos argumentos que ya fueron debatidos y decididos en las instancias judiciales correspondientes, cuyos resultados se reflejaron en la sentencia cuestionada. Así mismo, indicó que “puestas de este modo las cosas, se vislumbra que el amparo impetrado no puede ameritar despacho favorable, por cuanto no existe violación a ningún derecho fundamental del actor y como ya se dijo, el demandante cuenta con otros medios de defensa judicial, además CREMIL no le ha ocasionado un perjuicio irremediable que dé lugar a la protección constitucional como mecanismo transitorio”. 1.7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 24 de agosto de 20178, negó la solicitud de amparo constitucional. Como sustento de su decisión expuso que la conclusión a la que llegó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, es razonable, ponderada y está desprovista de arbitrariedad o capricho, pues conforme a lo previsto en el artículo 3º de la Ley 6 Folio 24 del expediente.

7 Folio 41 del expediente. 8 Folios 130 a 136 del expediente. 923 de 20049, CREMIL cumple labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes, mas no es responsable de la remuneración de los miembros activos de la fuerza pública, la cual es una obligación del Ministerio de Defensa Nacional. Agregó que no cabía duda sobre el hecho de que CREMIL no es la autoridad competente para atender las reclamaciones relacionadas con el reajuste de la asignación básica devengada en actividad por los miembros de las Fuerzas Militares y, por ende, como bien señaló el tribunal demandado, la reclamación del reajuste salarial debió presentarse ante el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y no ante CREMIL, quien, se insiste, únicamente se encarga de reconocer y pagar las prestaciones a que tienen derecho los miembros retirados de las Fuerzas Militares. Finalmente, destacó que otros pronunciamientos realizados por esta Corporación, se ha prohijado la tesis de la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL frente a pretensiones de reajuste salarial10, decisiones que han sido proferidas, por la propia Sección Segunda, que es la especializada en asuntos de carácter administrativo laboral. La decisión de tutela de primera instancia fue notificada por medios electrónicos el 14 de septiembre de 201711. 1.8. Impugnación Con escrito presentado el 18 de septiembre de 2017 la parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia.

De un lado, hizo un recuento de la actuación judicial ordinaria e insistió en que al haberse desempeñado como soldado voluntario y ostentar esa calidad a 31 de diciembre de 2000 y posteriormente haber sido designado como soldado profesional, el señor Muñoz Rosero tenía derecho a que su salario básico estuviera conformado por el salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Agregó que si bien el derecho del peticionario viene siendo vulnerado desde que estaba en actividad, también lo es que esto afecta su derecho pensional. Y, 9 “(…) 3.10. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes. En las normas que desarrollen la presente ley se señalará la entidad responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y su sustitución, así como de las pensiones de sobrevivencia. (…)”. 10 Ver, por ejemplo, la sentencia del 23 de mayo de 2016, expediente No. 2016-00989-00. M.P. William Hernández Gómez. En el mismo sentido, ver las sentencias de 29 de abril de 2015, expediente Nº 201500380-00. M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas y de 4 de mayo de 2017, expediente Nº 2016-01789-01, M.P. Stella Jeannette Carvajal (E). 11 Folios 98 a 102 del expediente. también su derecho a la igualdad porque a sus compañeros se les ha reconocido

el ajuste en la asignación de retiro. Asimismo, afirmó que CREMIL se niega a atender lo dispuesto por la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 proferida por el Consejo de Estado y, consecuentemente, a reajustar la asignación de retiro del actor, argumentado que esa decisión no obliga a quien no fue parte, toda vez que la entidad demanda en esa oportunidad fue el Ministerio de Defensa Nacional. Y, de otra parte, aseguró que la sentencia de tutela de primera instancia desconoce decisiones emitidas por el Consejo de Estado en sus diferentes Salas mediante las cuales se ha ordenado la protección de los derechos fundamentales de los soldados profesionales cuando se ha negado el reajuste del 20% a su asignación de retiro. Al efecto, citó la sentencia de tutela de 22 de octubre de 2015 del Consejo de Estado, Sección Quinta Rad. No. 11001-03-15-00-2015-02516. Finalmente, señaló que CREMIL es una entidad con personería jurídica e independencia administrativa y presupuestal y que “… siendo la encargada de disponer el reconocimiento y pago de la asignación de retiro al demandante, es la entidad a la que le corresponde dar aplicación a la ley al momento de realizar la liquidación respectiva”. Así lo concluyó: “Por todas las razones expuestas es absolutamente claro que para efectos de establecer el monto de la asignación por retiro se debe tomar como salario básico el mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% en cumplimiento de lo normado en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, respetando así las garantías y principios tanto de orden Constitucional como Legal, a fin de garantizar a mi representado una

asignación de retiro que le permita siquiera cubrir sus necesidades básicas”. 1.9. Trámite de segunda instancia Con auto de 19 de octubre de 2017, el [Magistrado] Ponente de esta sentencia evidenció que si bien mediante auto de 20 de abril de 2017 se requirió al Juzgado 8 Administrativo Oral de Cali para que remitiera el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho número 76001-33-33-008-2013-00294, la citada autoridad judicial no fue vinculada como interesada en las resultas de la acción de tutela, a pesar de que conoció en primera instancia del proceso ordinario que originó la interposición de la solicitud de amparo constitucional. Lo anterior, generaba una nulidad que debía sanearse, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 136 y 137 del Código General del Proceso y de acuerdo con los lineamientos fijados por el auto No. 317 del 17 de julio de 201612 de la Corte Constitucional. En consecuencia, se ordenó poner en conocimiento de la autoridad judicial la causal de nulidad saneable que se presenta en el proceso de la referencia para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación: (a) alegaran la nulidad, si a bien lo tenían, (b) se pronunciaran sobre la solicitud de amparo, sin alegar la nulidad o, (c) guardaran silencio. En estos dos últimos eventos, aquella se entenderá saneada. Vencido el término otorgado no se presentaron intervenciones por lo que la nulidad se entiende saneada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 24 de agosto de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 24 de agosto de 2017, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Gilberto Muñoz Rosero contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente13, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión 12 Magistrado ponente ALEJANDRO LINARES CANTILLO. En el mencionado auto se declaró la nulidad de todo lo actuado desde el auto admisorio proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la falta de vinculación a la acción de tutela de la autoridad judicial que profirió la decisión judicial de primera instancia. Al respecto manifestó: «Por consiguiente, la ausencia de vinculación del Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca Constituye una violación al debido proceso y por tanto una nulidad de todo lo actuado, a partir del auto admisorio de la acción de la referencia, razón por la que debe surtirse nuevamente el trámite de tutela, efectuándose las comunicaciones a las autoridades judiciales que dictaron las decisiones objeto de cuestionamiento, especialmente, al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca». 13 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la

providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha adver