CE-11001-03-15-000-2017-00908-00(AC) -2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DE MIEMBRO ACTIVO DE LA FUERZA PÚBLICAFacultad discrecional / MOTIVACIÓN DEL ACTO DE RETIRO DE MIEMBRO ACTIVO DE LA FUERZA PÚBLICA - Fundamentado en el concepto previo de las juntas asesoras o los comités de evaluación / AUSENCIA DE VULNERACION DE

DERECHOS FUNDAMENTALES

[S]e tiene que el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en la providencia cuestionada permite evidenciar que no incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, ya que tuvo en cuenta la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado que han establecido que el acto administrativo que retira del servicio a un miembro de la fuerza pública debe estar guiado por el principio de razonabilidad y ponderación, que éste suponga el mejoramiento del servicio y, además, el Alto Tribunal Constitucional plantea el deber de motivación que estará acreditado con la prueba de la existencia de los siguientes documentos: (I.) Concepto previo en el que se recomienda el retiro por parte de la Junta de Evaluación y Clasificación para Suboficiales; (II.) Informes y estudio de la hoja de vida y demás documentos que fundamenten la decisión de una desvinculación. En efecto, se pudo comprobar que en el expediente reposaban todos los documentos mencionados anteriormente y que la entidad accionada realizó un estudio razonable de las pruebas allegadas al proceso ordinario, que le permitieron concluir que el acto

administrativo por el cual se retiró del servicio activo al accionante se profirió de manera motivada y en ejercicio de la facultad discrecional que legalmente le ha sido asignada al Gobierno Nacional para dinamizar la estructura piramidal de la Policía Nacional (…) En esta medida, se colige que la autoridad judicial, en ejercicio de los principios de autonomía funcional y sana crítica, efectivamente tuvo en cuenta el precedente judicial y dio un alcance probatorio coherente y válido a los documentos allegados al proceso ordinario FUENTE FORMAL: LEY 857 DE 2003 - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00908-00(AC)

Actor: JESÚS ANTONIO GARZÓN MESA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la solicitud de tutela interpuesta por Jesús Antonio Garzón Machado a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Jesús Antonio Garzón Mesa, actuando mediante apoderado judicial, en ejercicio de la acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa, los

cuales estima vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca tras proferir la sentencia de segunda instancia de 28 de septiembre de 2016 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante la cual se confirmó la sentencia de primera instancia expedida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartago, el 28 de febrero de 2014, que en su momento negó las pretensiones de la demanda1. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “PRIMERA: Que el Honorable Consejo de Estado, TUTELE a favor de mi prohijado, los Derechos Constitucionales Fundamentales vulnerados por el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle y Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, al desatar el recurso de apelación dentro del Proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Nº 761473331001-2010-058201, pues con su decisión claramente violaron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa, por el desconocimiento, por parte de las autoridades accionadas, del precedente de la Corte Constitucional en materia de motivación mínima de los actos administrativos de retiro y adicionalmente, el precedente jurisprudencial que exige que dicha motivación haya sido razonada y objetiva, lo cual constituye la conducta que causa la vulneración de los derechos fundamentales, puesto que la naturaleza de la prueba que permite desvirtuar la presunción del retiro por razones del servicio, se encuentra en el Acta de la Junta de Evaluación y Clasificación, en la cual, se debe

realizar un examen exhaustivo de los cargos o razones que inducen al retiro del Policía y se debe examinar su hoja de vida, y verificar los informes de inteligencia o contrainteligencia, así como el informe del “Grupo Anticorrupción” que opera en la Policía Nacional, situación que no se dio en nuestro caso.

SEGUNDA: Una vez tutelados los Derechos Fundamentales del Subintendente JESÚS ANTONIO GARZÓN MESA, solicito que como 1 Cuaderno Principal, folio 3 a 13. consecuencia, se deje sin efecto la Sentencia de septiembre 28 de 2016 proferida por el Tribual Contencioso Administrativo de San Andrés, providencia y Santa Catalina (Tribunal Contencioso Administrativo del Valle) y en su lugar se acceda a declarar a favor de mi mandante las pretensiones de la demanda o se ordene al Tribunal mencionado, expedir una nueva sentencia a través de la cual se ordene las pretensiones de la demanda“2

2. Hechos La anterior solicitud se sustentó en los hechos y consideraciones señalados por el señor Jesús Antonio Garzón Mesa, los cuales se resumen a continuación:

1. El señor Jesús Antonio Garzón se desempeñó como Subintendente de la Policía Nacional desde el 28 de septiembre de 1992; pero después de 17 años 7 meses y 2 días en servicio activo fue retirado de esa institución mediante la Resolución 0239 de 22 de mayo de 2010, de acuerdo con el Acta 003 de 22 de mayo de 2010 de la Junta de Evaluación y Calificación por Suboficiales Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes del Departamento de Policía del Valle del Cauca3.

2. A raíz de lo ocurrido, decidió interponer demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional para que se declarara la nulidad de la resolución en comento y a título de restablecimiento del derecho se ordenara el reintegro al servicio activo, así como el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir4.

3. En primera instancia, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del circuito de Cartago (Valle del Cauca) avocó conocimiento y hasta el 28 de febrero de 2014 se profirió sentencia definitiva en la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda5.

4. El demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión anterior, el cual fue resuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo de Descongestión de San Andrés, providencia y Santa Catalina, que el 28 de septiembre de 2016 profirió fallo en el cual confirmó la decisión adoptada en primera instancia6. 2 Ibídem. 3 Cuaderno 2, folio 5 al 11. 4 Cuaderno 2, folio 96 a 141. 5 Cuaderno 2, folio 360 a 386. 6 Cuaderno 2, folio 442 a 460.

5. Inconforme con la decisión, el accionante interpuso acción de tutela alegando un presunto desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con el retiro del servicio activo de los miembros de la fuerza pública.

3. Trámite procesal Mediante auto de 19 de abril de 2017 se admitió la tutela y se ordenó notificar al

Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Juzgado Primero Administrativo de Cartago, para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 y ordenó que se oficiara a las autoridades mencionadas para que allegaran copias del expediente correspondiente al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho7.

4. Intervenciones El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cartago advirtió que no fue quien profirió la sentencia de primera instancia que está siendo cuestionada pues ésta fue dictada por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartago, despacho judicial que se encuentra extinto, y cuyos archivos fueron trasladados a los juzgados actualmente vigentes; empero, en el archivo del citado juzgado no reposa el expediente que fue solicitado en el auto admisorio de la tutela. Así las cosas, manifestó que se encontró en imposibilidad de rendir un informe8.

Mediante Oficio de 2 de mayo de 2017, la Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca remitió en calidad de préstamo el expediente del proceso ordinario cuyas providencias están siendo enjuiciadas. Puso de presente que ese expediente fue devuelto por el Tribunal Contencioso Administrativo en descongestión del Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina con sentencia para que se efectuara su notificación ya que este tribunal iba a ser disuelto9. Por otra parte la Policía Nacional contestó en término la acción de tutela, en la cual esgrimió que la causal de retiro por Voluntad del Gobierno o de la Dirección 7 Cuaderno Principal, folio 16.

8 Cuaderno principal, folio 26. 9 Cuaderno Principal, folio 40. General de la Policía Nacional se aplica como un mecanismo para hacer efectivo el cumplimiento de una función constitucional, pues son los funcionarios policiales los que con el cumplimiento de su deber cristalizan el éxito del servicio; por tal razón, al momento de presentarse falencias en la prestación del servicio , ineludiblemente las autoridades competentes (Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional o Junta de Evaluación y Clasificación) deben tomar medidas que supriman aquello que ponga en peligro los fines constitucionalmente legítimos. La entidad demandada adujo que la aplicación de esta causal no obedece a criterios subjetivos, sino a razones objetivas determinadas por la Constitución y la ley. La entidad convocada solicitó que se niegue el amparo invocado al considerar que en la acción de tutela no se acreditó el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedibilidad contenidos en la sentencia SU053 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. Además, indicó que la acción de tutela resulta improcedente porque no se prueba la existencia un perjuicio irremediable luego del retiro del servicio activo del señor Garzón Mesa10.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la acción de tutela interpuesta por Jesús

Antonio Garzón Mesa contra el Tribunal Contencioso Administrativo en Descongestión de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, el Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca y el Juzgado Primero Administrativo en descongestión de Cartago, de conformidad con las reglas prevista en el Decreto 1382 de 2000.

2. Procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales 10 Cuaderno Principal, folio 28 a 32.

Cuando se hace referencia a la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad y las causales específicas de procedencia. Al respecto, para tramitar de manera excepcional este tipo de acción de tutela la Corte Constitucional partió de la base de la existencia de una vía de hecho, como lo expuso en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, posición que fue redefinida en la sentencia T-949 de 2003. A través de la sentencia hito C-590 de 2005 se fijaron las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales como se conocen actualmente. Por su parte, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica de 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales: Son requerimientos generales de procedibilidad exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son los siguientes: (I.) Que la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (II.) Que se hayan agotado

todos los medios de ordinarios y extraordinarios defensa judicial con los que cuenta la persona afectada, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; (III.) Que se cumpla con el requisito de inmediatez; (IV.) Que no se haya argumentado una irregularidad procesal; (V.) Que se expresen de manera clara los hechos y argumentos que controvierte la providencia bajo estudio; y; (VI.) Que la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 11 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de

2015. 12 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-0002012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Requisitos específicos: Son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada y estos pueden ser los siguientes13: (a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia para proferir la providencia que ha sido impugnada; (b) Defecto procedimental, aquel que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; (c) Defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión, o carece de soporte probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión impugnada; (d) Defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) Error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y este engaño lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) Decisión sin motivación, que se produce cuando los jueces no motivan los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones; g) Desconocimiento del precedente judicial, que se presenta cuando

las Altas Corporaciones Judiciales a través de su jurisprudencia han establecido el alcance de un derecho fundamental y éste es ignorado por el juez al momento de proferir una decisión judicial y h) Violación directa de la Constitución Política, se produce cuanto el juez le da un alcance a una disposición legal de un forma contraria a la Constitución, o cuando no se aplica la excepción de inconstitucionalidad estando en el deber de hacerlo. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para conceder el amparo constitucional.

3. Problema jurídico La Sala debe resolver si la decisión proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo en descongestión de San Andrés, Providencia y Santa Catalina y notificada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales del actor al incurrir en defecto por Desconocimiento del Precedente Judicial. 13 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras.

Con el propósito de resolver el problema jurídico planteado, es necesario revisar los siguientes temas: (I.) Concepto del defecto por desconocimiento del precedente judicial. (II.) Determinar si el mencionado tribunal incurrió en un defecto al desconocer el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en relación con el ejercicio correcto de la facultad discrecional al retirar al actor del servicio activo, o si por el contrario, desvió los motivos que justifican la adopción de la medida. (I.) Defecto por Desconocimiento del Precedente Judicial

Se entiende por Precedente Judicial aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes porque comparten los mismos patrones fácticos, problema jurídico y en su ratio decidendi ha fijado reglas para resolver una controversia. Es aquel grupo de providencias en las cuales las Altas Corporaciones fijan el alcance de un derecho fundamental o se establece la interpretación jurídica en relación con una disposición normativa, y llegan ser vinculantes en virtud de los principios de igualdad y debido proceso. El defecto de Desconocimiento del Precedente Judicial se presenta cuando los operadores jurídicos omiten o inobservan lo que en forma reiterada ha dicho alguna de las Altas Corporaciones. Para la Sala resulta relevante analizar el fondo del defecto alegado por el accionante -“Desconocimiento del Precedente”-, ya que a su juicio los despachos judiciales accionados no tuvieron en cuenta la línea jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en lo concerniente a la motivación del acto de desvinculación de un miembro de la fuerza pública por la causal denominada “Voluntad del Gobierno o de la Dirección General”, se procederá a hacer una breve explicación del precedente judicial establecido por ambas Corporaciones. Para comenzar, la Corte Constitucional ha desarrollado ampliamente su jurisprudencia en relación con los actos administrativos que retiran a un miembro de la fuerza pública por la causal de “Voluntad del Gobierno o de la Dirección General” y a través de sus fallos ha considerado que: “(…) el retiro del servicio por voluntad del Gobierno o de la Dirección General: (i) es una potestad que el mismo Legislador le ha otorgado al

Ejecutivo, en cabeza del Gobierno o del Director General de institución según el rango del policial a desvincular, que permite de forma discrecional y por razones del buen servicio retirar del servicio a los miembros de la Fuerza Pública; (ii) dicha facultad puede ser ejercida en cualquier tiempo y solo requiere de un concepto previo que emite la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional cuando se trata de oficiales, o de la Junta de Evaluación y Clasificación para los suboficiales y personal del nivel ejecutivo; (iii) el retiro del servicio se decreta una vez se ha estudiado por separado cada caso, mediante la apreciación de circunstancias singulares y que después de agotar un debido proceso, se determina la necesidad de remover a un servidor que no cumple a cabalidad con sus funciones, bajo el entendido que las mismas deben estar encaminadas a la consecución de los fines que el constituyente les ha confiado; (iv) esta facultad discrecional se encuentra justificada en razón a la dificultad y complejidad que entraña la valoración del comportamiento individual de cada uno de los funcionarios que pueden afectar la buena marcha de la institución con claro perjuicio del servicio público y, por tanto, del interés general; (v) el oficial que sea retirado por esta causal pierde todo vínculo con la entidad y en la mayoría de eventos no alcanza a causar una asignación de retiro. (…)”14 En atención a lo dicho anteriormente, la Corte Constitucional ha manifestado que a la luz del derecho al debido proceso, en un Estado de Derecho debe respetarse ese derecho fundamental al proferir actos administrativos discrecionales debido a que se proscribe la arbitrariedad en las decisiones que afectan a los

administrados15; de manera que a la Administración le corresponde motivar los actos haciendo expresas las razones por las cuales se toma determinada decisión. El Alto Tribunal Constitucional ha entendido que la Administración goza de una discrecionalidad relativa, porque está sujeta a los límites fijados por la Constitución y la ley, y esto impide que se adopten decisiones injustificadas en abuso del ejercicio del poder. Las facultades discrecionales no constituyen un poder ilimitado por parte de los altos mandos de la Fuerza Pública, por eso el deber de motivación que deriva de la garantía del derecho fundamental del debido proceso debe acreditarse en el cumplimiento de los siguientes requisitos: “(i) la recomendación que concluye en un concepto previo a la adopción de la decisión, es una condición ineludible que debe garantizar la correspondencia entre las normas que autorizan la discrecionalidad del retiro y la motivación que se aduce en el caso concreto; (ii) la recomendación en comento debe estar precedida y fundamentada en un examen completo y cuidadoso de las razones que se invocan para el retiro, en los informes y pruebas que se alleguen, en la hoja de vida del uniformado y en todos los elementos objetivos que permitan justificar su retiro del servicio; y (iii) el 14 Corte Constitucional. Sentencia del T-265 de 2013. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio. 15 Corte Constitucional. Sentencia de Unificación 917 de 2010. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio. informe y demás documentos con fundamento en los cuales las juntas asesoras o los comités consideran que se debe efectuar el retiro, deben ponerse en conocimiento del afectado.”16

Por último, la Corte Constitucional dice que cuando se actúe en ejercicio de una potestad discrecional se debe expresar los hechos y causas que llevan a la autoridad a tomar la decisión de desvincular a un miembro de la fuerza pública, así como la adecuación a los fines de la norma para el caso específico17. Ahora bien, cuando se hace alusión al retiro del servicio por Voluntad del Gobierno o del Director General de la Policía Nacional el Consejo de Estado ha dicho que tal figura entraña el ejercicio de una facultad discrecional, al ser esto una potestad jurídica del Estado le permite a la Dirección General adoptar una decisión en relación con la continuación en la institución de un miembro que esté en servicio activo. En esos eventos, la autoridad que ejerce esa facultad está en la libertad de valorar, juzgar y apreciar el contenido de su decisión y la oportunidad para realizar la evaluación a través de una junta18. En otras palabras, el Director de la Policía Nacional, según los reglamentos, tiene sobre el personal de suboficiales la facultad de retirarlos del servicio activo en beneficio de la misión y la visión constitucional y legal del servicio público de velar por el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de las libertades públicas y derechos. Por tal motivo, se presumen ajustados a la 16 Corte Constitucional. Sentencia T297 de 2009. Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 17 Corte Constitucional. Sentencia de Unificación 172 de 2015. Magistrada Ponente: Gloria Stella Ortiz Delgado. “(…) con respecto a los estándares mínimos de motivación de los actos administrativos de retiro discrecional de los miembros activos de la Policía Nacional, propuso esta Corporación lo siguiente: (i) se

admite que los actos administrativos de retiro discrecional de la Policía Nacional no necesariamente estén motivados en el sentido de relatar las razones en el cuerpo del acto como tal, pero, en todo caso, sí es exigible que estén sustentados en razones objetivas y hechos ciertos; (ii) la motivación se fundamenta en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, el cual debe ser suficiente y razonado; (iii) el acto de retiro debe cumplir los requisitos de proporcionalidad y razonabilidad, que se expresan en la concordancia y coherencia entre el acto discrecional y la finalidad perseguida por la Institución, esto es, el mejoramiento del servicio; (iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, lo anterior, debido a que ello desvirtuaría la facultad discrecional que legalmente está instituida para la Policía Nacional, en razón de función constitucional; (v) la expedición de ese concepto previo sí debe estar soportada en unas diligencias exigibles a los entes evaluadores; (vi) el afectado debe conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, una vez se expida el acto administrativo de retiro; (…) (viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.

18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 27 de enero de

2011. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 8 de marzo de

2012. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia de 7 de diciembre de

2006. Consejero de Estado: Jesús María Lemos Bustamante. normatividad y que han sido proferidos en aras del buen servicio; es decir, que quien considere que los actos administrativos se profirieron con desviación de poder corre, en principio, con la carga de la prueba.

Cabe señalar que esta Corporación ha establecido que esta facultad de retiro discrecional del servicio debe estar guiada por el principio de razonabilidad, puesto que implica el ejercicio de esta potestad dentro de los límites de la justicia y la ponderación. La competencia del Director General de la Policía para decidir sobre el retiro de uno de los miembros de la institución que preside, debe ser afín con el interés general, y debe tener en cuenta los elementos fácticos que fundamenten la decisión que mejor convenga a la comunidad. Ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado al señalar que todo acto discrecional de retiro del servicio supone el mejoramiento del servicio y en este orden, corresponde al juez evaluar los elementos de juicio existentes en el expediente que permitan desvirtuar tal presunción.

4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional,

toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. Por otro lado, el demandante agotó todos medios ordinarios de defensa judicial que podían ser utilizados por él, ya que adelantó las dos instancias en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se discutió la falta de motivación del acto de retiro por la causal denominada “Voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional”; adicionalmente, cabe anotar que los motivos de la solicitud de amparo no corresponden a ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. En relación con el cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina que hoy se cuestiona a través de la acción de tutela se dictó el 28 de septiembre de 2016 y se notificó a las partes por edicto del 20 al 22 de febrero de 2017, quedando en firme transcurridos 3 días después del término de ejecutoria, y la acción de tutela se interpuso el 18 de abril del presente año, es decir, dentro de un término prudencial no mayor a 6 meses como lo exige esta Corporación. Por último, se observa que la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro

de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por Jesús Antonio Garzón contra la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional en aras de que se declarara la nulidad del acto que ordenó el retiro de la Policía Nacional y en consecuencia se ordenara su reintegro a la institución.

5. Caso concreto El señor Jesús Antonio Garzón en el escrito de tutela plantea la vulneración de sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, al trabajo y a la defensa porque considera que el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al proferir la sentencia de 28 de septiembre de 2016 incurrió en el defecto de desconocimiento del precedente judicial, en tanto omitió la interpretación jurisprudencial de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado según la cual todo acto que disponga el retiro del servicio de un miembro de la Fuerza Pública debe estar debidamente motivado, porque dicha actuación salvaguarda los derechos al debido proceso y a la defensa del afectado, aspecto que no tuvo en cuenta el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión del Circuito de Cartago y el Tribunal Contencioso Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina al proferir las providencias de primera y segunda instancia.

A juicio del demandante, el material probatorio allegado al expediente demuestra que en el acto que lo retiró del servicio