CE-11001-03-15-000-2017-00933-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros medios de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD - Mecanismo de defensa idóneo para controvertir el concurso de méritos en el que participó el actor [E]l actor está habilitado temporalmente para intervenir como coadyuvante de la parte demandada porque aún no ha sido realizada la audiencia inicial y, de otro lado, puede presentar el recurso de súplica previsto en el artículo 236 del CPACA contra el auto de medidas cautelares ya que no se encuentra ejecutoriado hasta que sean resueltas las solicitudes de aclaración, corrección y adición. En éste orden de ideas, la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad en la medida que el actor tiene otro medio de defensa consistente en su intervención en el proceso de nulidad como coadyuvante de la parte demandada y la interposición del recurso de súplica contra el auto del 29 de marzo de 2017.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÌTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 6 NUMERAL 1 / LEY 1437

DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el carácter subsidiario de la acción de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia del 7 de marzo de 2011, exp. T-145, M.P. Mauricio González Cuervo y sentencia del 13 de septiembre de 2001, exp. T-983, M.P.

Álvaro Tafur Galvis. Sobre el carácter irremediable del perjuicio, ver: Corte Constitucional, sentencia del 10 de julio de 2008, exp. T-702, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00933-00 (AC)

Actor: JHONATAN CRISTIAN CASTILLO VALENCIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por JHONATAN CRISTIAN CASTILLO VALENCIA, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 17 de abril de 20171, JHONATAN CRISTIAN CASTILLO VALENCIA, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra la SUBSECCIÓN B DE LA SECCIÓN SEGUNDA DEL CONSEJO DE ESTADO, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos y libre escogencia de trabajo u oficio.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “No es necesario extenderme en mi discurso para indicar que dicha medida cautelar afecta varios derechos fundamentales como aspirante y concursante a ocupar un cargo de la Secretaría Distrital De Hacienda pues como bien es

sabido un proceso de acción de nulidad el tiempo es tardío y lento teniendo en cuenta la congestión del aparato judicial. No se puede desconocer que los concursos de méritos en el servicio público deben de ser garantes pero oportunos y no durar años en el limbo jurídico mientras los aspirantes envejecen con el pasar del tiempo así las cosas: 1) Amparar los derechos expuestos en el libelo de la demanda de acción de Tutela. 2) Ordenar a la Dr. (sic) Sandra Lissed (sic) Ibarra Gómez Consejera de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. revocar la medida de suspensión del concurso originado en el acuerdo 542 del 2 de Julio de 2015 que apertura concurso abierto de méritos para proveer definitivamente ochocientos seis (806) empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda porque desconoce el precedente judicial ya que hay listas de elegibles en firme dentro del concurso, y se surtieron nombramientos. 3) Como consecuencia de lo anterior ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil publicar la lista de elegibles sin dilaciones del cargo Técnico Operativo N° de empleo 213018 Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda. 4) Ordenar reanudar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los trámites pendientes para la culminación efectiva del concurso de méritos vigente para ocupar la totalidad de los cargos en la Secretaría Distrital De Hacienda, pues es inadmisible desde la óptica constitucional que el Consejo 1 Folio 1 del expediente. de Estado asuma la tesis de proteger derechos de persona (sic) en calidad de

provisional cuando hay personas que ganaron los puestos bajo el Sistema Legal de Méritos a excepción de las que consagra la Corte Constitucional como los pre pensionados, discapacitados y madres cabezas de Familia, y máxime cuando se está debatiendo en el (sic) la demanda de nulidad asuntos formales pero no de fondo ni esencia. 5) Ordenar a la Dr. (sic) Sandra Lissed (sic) Ibarra Gómez Consejera de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. dar celeridad y prioridad al proceso de nulidad que adelanta el despacho para definir de fondo y oportunamente la suspensión del concurso originado en el acuerdo 542 del 2 de Julio de 2015 que apertura concurso abierto de méritos para proveer definitivamente ochocientos seis (806) empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda”2.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Comisión Nacional del Servicio Civil (en adelante CNSC), mediante el Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015, abrió el concurso abierto de méritos para

proveer 806 empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. 2.2. El actor se postuló en el concurso para ocupar el cargo de Técnico Operativo 213018 que cuenta con 55 vacantes y para el cual optaron 1826 aspirantes. 2.3. El 24 de julio de 2016 fueron realizadas las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales; y el 27 de diciembre del mismo año fue

realizada la valoración definitiva de la experiencia laboral. 2.4. El actor presentó diversas peticiones en las que solicitó a la CNSC la publicación de la lista de elegibles, entidad que respondió que dicho acto sería publicado próximamente. 2.5. Clara López Barragán presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad, en donde solicitó la suspensión del concurso de méritos como medida cautelar. 2 Folios 4 a 5 del expediente. 2.6. El asunto fue repartido a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, mediante auto de ponente del 29 de marzo de 2017, ordenó la suspensión del concurso y prohibió la publicación de lista de elegibles hasta que haya decisión de fondo.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en “vía de hecho” por la configuración de los defectos procedimental y desconocimiento del precedente3, al proferir el auto del 29 de marzo de 2017, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a cargos públicos y libre escogencia de trabajo u oficio. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. Al proceso judicial no fueron debidamente vinculadas las personas que integran la lista de elegibles ya en firme dentro del concurso, las cuales se vieron directamente afectados por la medida cautelar. 3.2. Según sus propios cálculos, ocupará el puesto 36 de la lista de elegibles una vez sea publicada, por lo que confía legítimamente en ser nombrado en el

cargo para el cual aspiró. 3.3. Al no ser vinculado al proceso de nulidad se le vulneraron sus derechos al debido proceso y acceso a la administración de justicia. 3.4. Fue desconocida la sentencia SU 913 de 2009 proferida por la Corte Constitucional, en la cual se indicó que las listas de elegibles, una vez proferidas, son inmodificables. 3.5. La acción de tutela es procedente porque las vías ordinarias son ineficaces para proteger los derechos fundamentales vulnerados.

4. Trámite impartido e intervenciones 3 Aunque el actor no alude expresamente a éstos defectos, los fundamentas de la demanda coinciden con su configuración jurisprudencial, motivo por el cual serán tenidos en cuenta para resolver el caso. 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte del Despacho Sustanciador, mediante providencia del 2 de mayo de 2017, se ordenó notificar a las partes; se dispuso la vinculación del Distrito de Bogotá – Secretaría de Hacienda, la CNSC, Clara Cecilia López Barragán y la ANDJE como terceros con interés; y se ordenó la publicación en la página web de la corporación de un aviso anunciando al público la existencia del proceso (fl. 11). 4.2. La Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá informó que remitió la notificación del auto admisorio a la Secretaría Distrital de Hacienda por competencia (fls. 25 a 26). 4.3. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó que (fls. 47 a 49): 4.3.1. La tutela de la referencia es improcedente porque no cumple el requisito

de la subsidiariedad en la medida que el actor puede hacerse parte en el proceso de nulidad 2016-01189-00 como coadyuvante de la parte demandada o solicitar su vinculación como tercero interesado en el resultado del proceso; de modo que cuenta con mecanismos para exponer sus argumentos en el proceso ordinario y ejercer la defensa de sus derechos fundamentales. 4.3.2. En primer lugar, el actor puede hacerse parte en el proceso de nulidad 2016-01189-00 como coadyuvante de la parte demandada o solicitar su vinculación como tercero interesado en el resultado del proceso. 4.3.3. Aunque el actor ubicó todas las etapas del concurso y, según sus propios cálculos ocupará el puesto 36, lo cierto es que no ha sido publicada ninguna lista de elegibles para el cargo al cual ocupó, motivo por el que no le ha sido vulnerado ningún derecho fundamental al tener una mera expectativa. 4.4. La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá señaló que (fls. 50 a 51): 4.4.1. Dicha entidad no tuvo ninguna injerencia en el desarrollo de las fases del concurso de méritos, pues su desarrollo fue confiado exclusivamente a la CNSC. 4.4.2. En cumplimiento del auto proferido por el Consejo de Estado, la Secretaría ordenó la suspensión de las actuaciones administrativas adelantadas por la CNSC mediante la Resolución SHD-000058 del 3 de abril de 2017. 4.4.3. La CNSC definió el lineamiento a seguir respecto de las listas de elegibles en firme el 7 de abril de 2017, motivo por el cual se reanudaron sus efectos

mediante la Resolución SDH-000065 del 12 de abril de 2017, por lo que se están realizando los nombramientos respectivos. 4.4.4. La Secretaría de Hacienda interpuso recurso de súplica contra el auto que decretó la medida cautelar, por lo que actualmente está pendiente de la decisión que adopte la autoridad competente. 4.4.5. La acción de tutela de la referencia es improcedente porque la entidad no tiene ninguna competencia para proferir o modificar una providencia judicial. 4.5. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC afirmó que (fls. 52 a 53): 4.5.1. Cuando se estaba adelantando la etapa de conformación de listas de legibles fue notificada la medida cautelar decretada en el proceso 2016-01189-00, lo cual impidió continuar la actuación administrativa sin que medie la voluntad de la entidad. 4.5.2. No se ha realizado ninguna obra dilatoria del concurso, sino que se ha dado cumplimiento a una orden judicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales

La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo de la referencia cumple los requisitos generales de procedibilidad contra providencias judiciales.

De ser así, se analizará si la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en el defecto procedimental y desconocimiento del precedente al proferir el auto de medidas cautelares del 29 de marzo de 2017. 3.2. Del carácter subsidiario de la acción de tutela se deriva que los medios ordinarios de defensa para la protección de los derechos, siempre que sean idóneos y eficaces, no pueden ser desplazados o suplantados por la acción de tutela. Este atributo de la acción de tutela, tal como lo ha referido la Corte Constitucional, salvaguarda las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las

diferentes autoridades judiciales, garantiza su independencia y preserva “la plenitud de las formas propias de cada juicio”, garantía integrante del debido 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. proceso constitucional, que supone la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso concreto6. Es por lo dicho que la tesis de la Sección, expuesta en diversas sentencias, es que, por regla general, cuando existe otro medio de defensa judicial, idóneo y eficaz, no es procedente la acción de tutela. Por supuesto, la idoneidad y eficacia del medio de defensa se definen en función del caso concreto, atendiendo a las circunstancias en que se encuentra el solicitante y, además, dependen de la existencia o no de un perjuicio irremediable, en los términos del numeral 1° del

artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Ahora bien, el carácter “irremediable” del perjuicio supone que este sea inminente y grave, razón por la cual la garantía de los derechos fundamentales por medio de la acción de tutela debe ser urgente e impostergable. La inminencia del perjuicio hace relación a la amenaza que está por suceder y su gravedad a la intensidad del daño moral o material en el haber jurídico de la persona7. 3.3. El actor solicita el amparo de tutela de sus derechos fundamentales porque (i) se configuró un defecto procedimental porque no fue vinculado al proceso de nulidad radicado 2016-01189-00 a pesar de integrar la lista de elegibles en el puesto 36, y (ii) fue desconocido el precedente establecido por la Corte Constitucional, según el cual una vez son proferidas dichas listas de elegibles, se hacen inmodificables. El artículo 223 establece que cualquier persona podrá pedir su reconocimiento como coadyuvante de cualquiera de las partes desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, y que podrá efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda8. 6 En este sentido, entre otras, se pueden confrontar las sentencias T-145 de 2011 (M.P. Mauricio González Cuervo) y T-983 de 2001 (M.P. Álvaro Tafur Galvis), de la Corte Constitucional. 7 En estos términos se refirió la Corte Constitucional, entre otras, en la sentencia T-702 de 2008 (M.P. Manuel

José Cepeda Espinosa). 8 “ARTÍCULO 223. COADYUVANCIA EN LOS PROCESOS DE SIMPLE NULIDAD. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal”. Ahora, en el expediente obra el Oficio 2409 del 11 de mayo de 2017, expedido por el Secretario de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en donde consta que el cuaderno de medidas cautelares del proceso 2016-01189-00 se encuentra al Despacho de la Consejera Ponente desde el 7 de abril de 2017 pendiente de resolver solicitudes de aclaración, corrección y/o adición interpuestas por la parte demandada contra el auto del 29 de marzo de 20179, situación que se mantiene en al momento de ser proferida ésta providencia10. Lo anterior significa que, por un lado, el actor está habilitado temporalmente para intervenir como coadyuvante de la parte demandada porque aún no ha sido realizada la audiencia inicial y, de otro lado, puede presentar el recurso de súplica

previsto en el artículo 236 del CPACA11 contra el auto de medidas cautelares ya que no se encuentra ejecutoriado hasta que sean resueltas las solicitudes de aclaración, corrección y adición. En éste orden de ideas, la solicitud de amparo no cumple el requisito de la subsidiariedad en la medida que el actor tiene otro medio de defensa consistente en su intervención en el proceso de nulidad como coadyuvante de la parte demandada y la interposición del recurso de súplica contra el auto del 29 de marzo de 2017. 3.4. Aunque el actor afirma que la acción es procedente porque se encuentra en firme la lista de elegibles a la cual pertenece, lo cual hace ineficaz el proceso ordinario debido a su dilación, se evidencia que dicha afirmación no es cierta. De acuerdo con la demanda de tutela, el actor se postuló para el empleo de Técnico Operativo 21301812. Según el Banco Nacional de Lista de Elegibles administrado por la CNSC13, el empleo al cual se presentó el actor en la Convocatoria 328 de 2015 no tiene lista de elegibles vigente14. Es decir que no 9 Folio 55 del expediente. 10 Según consta en el sistema de gestión judicial, verificable en el siguiente link: http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=11001032500020160118900. 11 “ARTÍCULO 236. RECURSOS. El auto que decrete una medida cautelar será susceptible del recurso de apelación o del de súplica, según el caso. Los recursos se concederán en el efecto devolutivo y deberán ser resueltos en un término máximo de veinte (20) días.

Las decisiones relacionadas con el levantamiento, la modificación o revocatoria de las medidas cautelares no serán susceptibles de recurso alguno”. 12 Folio 2 del expediente. 13 Consultable en el siguiente link: https://www.cnsc.gov.co/index.php/listas-de-elegibles-323-327-328-primergrupo-de-convocatorias-en-bogota-2015-sdp-idu-sdh. 14 Información consultada en el siguiente link: http://gestion.cnsc.gov.co/BNLElegiblesListas/faces/consultaWebLE.xhtml. tiene derecho adquirido sino una mera expectativa, por lo que el proceso ordinario es eficaz para la protección de los derechos fundamentales del actor. 3.5. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala declara improcedente la acción de tutela interpuesta. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por JHONATAN CRISTIAN CASTILLO VALENCIA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ