CE-11001-03-15-000-2017-00933-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN CONCURSO DE MÉRITOSExistencia de otro medio de defensa judicial / INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / COADYUVANCIA EN PROCESO DE

SIMPLE NULIDAD

[D]e los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, como lo consideró el juez constitucional a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En efecto, en el marco del proceso de simple nulidad, tanto el [actor] como los coadyuvantes cuentan con la posibilidad de intervenir bajo la figura de la coadyuvancia hasta en la audiencia inicial (artículo 223 del CPACA). Asimismo, la Sala nota que contra la providencia de 29 de marzo de 2017, procede el recurso de súplica (artículo 246 del CPACA), toda vez que se trata de un auto que por su naturaleza es apelable, dictado por el magistrado ponente en única instancia dentro del proceso de simple nulidad de la referencia FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 246 / DECRETO 2591 DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00933-01(AC)

Actor: JHONATAN CRISTIAN CASTILLO VALENCIA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 8 de junio de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 17 de abril de 20172, el señor Jhonatan Cristian Castillo Valencia, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda –Subsección “B”-, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, al debido proceso y a la libre escogencia de trabajo u oficio. 1 Folios 1 a 5. 2 Folios 1 a 5.

Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad mencionada, con ocasión del auto de 29 de marzo de 2017, mediante el cual se ordenó la suspensión del concurso abierto de méritos para proveer 806 empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá y se prohibió la publicación de lista de elegibles hasta que se profiera una decisión de fondo, lo anterior dentro del proceso de simple nulidad, radicado No. 11001032500020160118900.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante el Acuerdo 542

del 2 de julio de 2015, abrió el concurso abierto de méritos para proveer 806 empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá.  El actor se postuló en el concurso para ocupar el cargo de Técnico Operativo 213018, el cual cuenta con 55 vacantes y para el que se presentaron 1826 aspirantes.  El 24 de julio de 2016 se llevaron a cabo las pruebas de competencias básicas, funcionales y comportamentales. El 27 de diciembre del mismo año fue realizada la valoración definitiva de la experiencia laboral.  El actor presentó diversas peticiones en las que solicitó a la CNSC la publicación de la lista de elegibles, frente a lo cual la entidad respondió que dicho acto sería publicado próximamente.  La señora Clara López Barragán presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad, mediante la cual solicitó la suspensión del concurso de méritos como medida cautelar.  El asunto fue repartido a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, con auto de ponente del 29 de marzo de 2017, ordenó la suspensión del concurso y prohibió la publicación de lista de elegibles hasta que se profiera decisión de fondo.

3. Fundamentos de la solicitud A juicio del demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental y desconocimiento del precedente.

Precisó que al proceso judicial no fueron debidamente vinculadas las personas que integran la lista de elegibles ya en firme dentro del concurso, las cuales se vieron directamente afectadas por la medida cautelar.

Explicó que la sentencia SU-913 de 2009 proferida por la Corte Constitucional fue desconocida, pues la providencia cuestionada omitió que una vez proferidas las listas de elegibles, estas son inmodificables. Indicó que “(…) después de todo este proceso y actuando de buena fe ocupé el puesto 36 en los consolidados de todas las pruebas practicadas (…) así las cosas yo actué y presenté todas las pruebas del concurso de méritos creyendo en la legalidad del mismo presumiendo la buena (sic) de la administración”.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “No es necesario extenderme en mi discurso para indicar que dicha medida cautelar afecta varios derechos fundamentales como aspirante y concursante a ocupar un cargo de la Secretaría Distrital De Hacienda pues como bien es sabido un proceso de acción de nulidad el tiempo es tardío y lento teniendo en cuenta la congestión del aparato judicial.

No se puede desconocer que los concursos de méritos en el servicio público deben de ser garantes pero oportunos y no durar años en el limbo jurídico mientras los aspirantes envejecen con el pasar del tiempo así las cosas: 1) Amparar los derechos expuestos en el libelo de la demanda de acción de Tutela. 2) Ordenar a la Dr. (sic) Sandra Lissed (sic) Ibarra Gómez Consejera de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. revocar la medida de suspensión del concurso originado en el acuerdo 542 del 2 de Julio de 2015 que apertura concurso abierto

de méritos para proveer definitivamente ochocientos seis (806) empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda porque desconoce el precedente judicial ya que hay listas de elegibles en firme dentro del concurso, y se surtieron nombramientos. 3) Como consecuencia de lo anterior ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil publicar la lista de elegibles sin dilaciones del cargo Técnico Operativo N° de empleo 213018 Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda. 4) Ordenar reanudar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los trámites pendientes para la culminación efectiva del concurso de méritos vigente para ocupar la totalidad de los cargos en la Secretaría Distrital De Hacienda, pues es inadmisible desde la óptica constitucional que el Consejo de Estado asuma la tesis de proteger derechos de persona (sic) en calidad de provisional cuando hay personas que ganaron los puestos bajo el Sistema Legal de Méritos a excepción de las que consagra la Corte Constitucional como los pre pensionados, discapacitados y madres cabezas de Familia, y máxime cuando se está debatiendo en el (sic) la demanda de nulidad asuntos formales pero no de fondo ni esencia. 5) Ordenar a la Dr. (sic) Sandra Lissed (sic) Ibarra Gómez Consejera de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. dar celeridad y prioridad al proceso de nulidad que adelanta el despacho para definir de fondo y oportunamente la suspensión del concurso originado en el acuerdo 542 del 2 de Julio de 2015 que apertura concurso abierto de méritos para proveer

definitivamente ochocientos seis (806) empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda”3.

5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 2 de mayo de 20174, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó su notificación a la entidad accionada y vinculó al Distrito de Bogotá –Secretaría de Hacienda– y a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como terceros interesados en el resultado del proceso.

Asimismo, la Sección Quinta mediante auto de 2 de agosto de 20175, ordenó vincular a la señora Clara Cecilia López Barragán, en calidad de tercera con interés.

6. Contestaciones

6.1. Secretaría Jurídica Distrital de Bogotá6 Señaló que, por razones de competencia, remitió la notificación del auto admisorio de la presente acción de amparo a la Secretaría Distrital de Hacienda. 6.2. Consejo de Estado – Sección Segunda – subsección “B”7 Manifestó que la tutela de la referencia es improcedente porque no cumple el requisito de la subsidiariedad, toda vez que el actor puede hacerse parte en el proceso de simple nulidad como coadyuvante de la parte demandada o solicitar su vinculación como tercero interesado en el resultado del proceso. En otras palabras, adujo que el accionante cuenta con mecanismos para exponer sus argumentos en el proceso ordinario y ejercer la defensa de sus derechos fundamentales. Explicó que a pesar de que el actor participó en todas las etapas del concurso y, según sus propios cálculos, ocupará el puesto 36, lo cierto es que no ha sido

publicada ninguna lista de elegibles para el cargo al cual se presentó, motivo por 3 Folios 4 y 5. 4 Folio 11. 5 Folio 132. 6 Folios 25 a 26. 7 Folios 47 a 49. el que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, pues él solo tiene una mera expectativa. 6.3. Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá8 Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela frente a la entidad, por cuanto esta no tuvo injerencia alguna en el desarrollo de las fases del concurso de méritos, pues este fue confiado exclusivamente a la CNSC. Precisó que en cumplimiento del auto proferido por el Consejo de Estado, la Secretaría ordenó, mediante la Resolución SHD-000058 de 3 de abril de 2017, la suspensión de las actuaciones administrativas adelantadas por la CNSC. Adujo que la CNSC definió el lineamiento a seguir respecto de aquellas listas de elegibles que estaban en firme el 7 de abril de 2017, el cual consistió en reanudar sus efectos (Resolución SDH-000065 de 12 de abril de 2017), por lo que se están realizando los nombramientos respectivos. Indicó que como a la fecha se encuentra pendiente que se resuelva el recurso de súplica contra el auto que decretó la medida cautelar, la acción de tutela es improcedente porque la entidad no tiene ninguna competencia para proferir o modificar una providencia judicial. 6.4. Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSC-9 Señaló que no ha realizado ninguna obra dilatoria del concurso, sino que ha cumplido con la orden judicial impartida dentro del proceso de simple nulidad, la

cual estaba en obligación de acatar. Aclaró que cuando se estaba adelantando la etapa de conformación de las listas de elegibles, le fue notificada la medida cautelar decretada en el proceso No. 2016-01189-00, situación que impidió continuar con la actuación administrativa. 6.5. Clara Cecilia López Barragán Pese a haber sido notificada10, guardó silencio.

7. Memorial enviado por la señora Yuly Viviana Silva Jiménez Con escrito enviado mediante correo electrónico el 15 de mayo de 201711, indicó acudir al juez de tutela con el fin de proteger sus intereses, pues adujo encontrarse en una situación similar a la del actor. 8 Folios 50 y 51. 9 Folios 52 y 53. 10 Folios 147 y 148. 11 Folio 73.

Señaló que “(…) la suspensión constituye una flagrante violación a los derechos de las personas que superamos todas las pruebas del concurso y que nos encontramos a la espera de acceder por mérito, al cargo por el cual concursamos”.

8. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 8 de junio de 201712, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, al considerar que “el actor está habilitado temporalmente para intervenir como coadyuvante de la parte demandada porque aún no ha sido realizada la audiencia inicial y, de otro lado, puede presentar el recurso de súplica previsto en el artículo 236 del CPACA contra el auto de medidas cautelares ya que no se encuentra ejecutoriado hasta que sean resueltas las solicitudes de aclaración, corrección y adición”.

Advirtió que la afirmación del actor relacionada con que se encuentra en firme la lista de elegibles a la cual pertenece, no es cierta. Precisó que “Según el Banco Nacional de Lista de Elegibles administrado por la CNSC, el empleo al cual se presentó el actor en la Convocatoria 328 de 2015 no tiene lista de elegibles vigente. Es decir que no tiene derecho adquirido sino una mera expectativa, por lo que el proceso ordinario es eficaz para la protección de los derechos fundamentales del actor”.

9. Impugnación Con escrito enviado por correo electrónico el 29 de junio de 201713 la parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia.

Señaló que el a quo no se pronunció sobre los argumentos expuestos por sus compañeros, los cuales también se han visto perjudicados por la medida cautelar de suspensión. Indicó que el juez no efectuó el análisis de cada una de las situaciones jurídicas que se dieron dentro del concurso de méritos de la Secretaría Distrital de Hacienda, a saber, concursantes frente a los cuales: (i) no se publicó la lista de elegibles, (ii) se publicó la lista de elegibles pero ésta no quedó en firme y (iii) la lista está en firme, pero no se han podido posesionar. Precisó que “Si bien es cierto mi lista no está en firme no hay una simple expectativa, porque agoté todas las etapas del concurso y las cumplí satisfactoriamente paso a paso y por lo anterior hay protección de orden constitucional (…) es el Consejo de Estado Sección Segunda Subsección B por la medida cautelar decretada (sic) está impidiendo la consolidación de mi derecho”.

Por lo anterior, manifestó que la Sección Cuarta omitió el estudio del principio de la buena fe y de la confianza legítima en su caso. 12 Folios 75 a 79. 13 Folios 114 a 118. Finalmente, advirtió que a pesar del tiempo que ha tenido, la Subsección “B” de la Sección Segunda no ha resuelto el recurso de súplica respectivo, lo que en su sentir desconoce los derechos de los ciudadanos.

10. Coadyuvancias El 9 y 16 de junio de 201714, los señores Fredy Wilson Chavarro Pacheco, Camilo Alberto Escobar Vargas y Viviana Andrea León Delgado solicitaron que se les aceptara en calidad de coadyuvantes en el proceso. El 30 de junio de 2017, el señor Chavarro Pacheco presentó un nuevo escrito mediante el cual solicitó ser aceptado en calidad de coadyuvante de la impugnación presentada por el accionante.

Con auto de 11 de julio de 2017, el Despacho ponente de la Sección Cuarta aceptó las coadyuvancias, cuyos argumentos se sintetizan de la siguiente manera: i) Los tres se presentaron a la convocatoria No. 328 de 2015. ii) Cumplieron con los requisitos exigidos y superaron todas y cada una de las etapas del proceso a la fecha. iii) Están a la espera de la expedición por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil de la publicación de la lista de elegibles. iv) Fueron todos afectados por el auto de 29 de marzo de 2017 proferido por la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por medio del cual se ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil suspender la

actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos para cargos en la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. v) Solicitan levantar la medida cautelar decretada, pues consideran que serán los llamados a ocupar las vacantes de cada cargo, toda vez que según los resultados consolidados ocupan los primeros puestos o el número de concursantes corresponde de manera exacta al número de vacantes ofertadas para el cargo. Adicionalmente, por una parte, la señora Viviana Andrea León Delgado cuestionó la falta de publicación de la existencia del proceso de simple nulidad a toda la comunidad, por lo que solicitó allegar prueba de ello. Por otro lado, junto con el señor Fredy Wilson Chavarro Pacheco solicitaron decretar la suspensión de los efectos jurídicos del auto de 29 de marzo de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 14 Folios 81 a 98.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 8 de junio de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede a confirmar, modificar o revocar la providencia de 8 de junio de 2017 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por el señor Jhonatan Cristian

Castillo Valencia contra el Consejo de Estado – Sección Segunda –Subsección “B”-, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, al debido proceso y a la libre escogencia de trabajo u oficio.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16 y declaró su procedencia17. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite el accionante y los coadyuvantes consideran que con el auto cuestionado mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión del concurso de méritos respectivo, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”- desconoció el derecho que tienen ellos a ocupar el cargo al cual se presentaron de buena fe y frente al cual se ubicaron dentro de los mejores

resultados, a pesar de no existir aun lista de elegibles. En primera instancia la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de tutela, toda vez que consideró que “el actor está 15Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 17 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” habilitado temporalmente para intervenir como coadyuvante de la parte demandada porque aún no ha sido realizada la audiencia inicial y, de otro lado, puede presentar el recurso de súplica previsto en el artículo 236 del CPACA contra el auto de medidas cautelares ya que no se encuentra ejecutoriado hasta que sean resueltas las solicitudes de aclaración, corrección y adición”. Además, precisó que al no existir una lista de elegibles, el actor no tiene un derecho adquirido, sino una mera expectativa. En el escrito de impugnación el tutelante adujo que el a quo no efectuó el análisis de cada una de las situaciones jurídicas que se dieron dentro del concurso de méritos de la Secretaría Distrital de Hacienda y advirtió que, a pesar del tiempo que ha tenido, la Subsección “B” de la Sección Segunda no ha resuelto el recurso

de súplica respectivo, lo que en su sentir desconoce los derechos de los ciudadanos. Insistió en que la medida cautelar impide la consolidación de su derecho al cargo. Por su parte los coadyuvantes se adhirieron a los argumentos y pretensiones del señor Castillo Valencia. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, como lo consideró el juez constitucional a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En efecto, en el marco del proceso de simple nulidad, tanto el señor Castillo Valencia como los coadyuvantes cuentan con la posibilidad de intervenir bajo la figura de la coadyuvancia hasta en la audiencia inicial (artículo 223 del CPACA18). Asimismo, la Sala nota que contra la providencia de 29 de marzo de 2017, procede el recurso de súplica (artículo 246 del CPACA19), toda vez que se trata de 18 Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras

disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. 19 Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. un auto que por su naturaleza es apelable, dictado por el magistrado ponente en única instancia dentro del proceso de simple nulidad de la referencia. De conformidad con el Sistema Siglo XXI de la Rama Judicial, la Sala advierte que la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado tiene a la fecha pendiente por resolver: (i) las solicitudes de aclaración, corrección y adición; y (ii) el recurso de súplica, todos respecto del auto de 29 de marzo de 2017.

Mediante tales mecanismos el tutelante y los coadyuvantes pueden exponerle sus argumentos y pretensiones a la autoridad judicial respectiva, lo que reivindica que la acción de amparo es un mecanismo excepcional de protección. La Sala insiste en el carácter subsidiario de la acción de tutela, por lo que no puede el juez desplazar o suplantar los mecanismos judiciales ordinarios con los que cuentan los ciudadanos. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 8 de junio de 2017 proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera Ausente con excusa

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero