CE-11001-03-15-000-2017-00942-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA / COSA JUZGADA CONSTITUCIONAL Lo primero que conviene precisar es el [actor] interpuso acción de tutela contra el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D. (…) En este contexto, encuentra la Sala que el Concejo Municipal de El Colegio – Cundinamarca reiteró los argumentos propuestos en la acción de tutela con radicado número 11001-03-15-000-2017-00107-01, frente a los cuales ya existe una decisión proferida por el juez constitucional, quien decidió dejar sin efecto la sentencia controvertida y dejó incólume el auto impugnado. Así mismo, debe resaltarse que consultadas las actuaciones de la acción de tutela con radicado número 2017-00107-01, encuentra la Sala que no fue seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional. De ahí que se configure el fenómeno de la cosa juzgada constitucional. (…) Por lo anterior, se concluye que dicho fallo hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y, en consecuencia no es posible realizar un nuevo pronunciamiento al respecto.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00942-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE EL COLEGIO (CUNDINAMARCA) - CONCEJO

MUNICIPAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA Y OTRO La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 15 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que rechazó por improcedente el amparo invocado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El Concejo Municipal de El Colegio (Cundinamarca) ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, por considerar vulnerado el derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “2. (…) Se dejen sin efectos las sentencias proferidas por el Juzgado 65

Administrativo del Circuito de Bogotá de fecha 12 de agosto de 2016, y por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de octubre de 2016 y el auto del 13 de diciembre de 2016, dentro de la acción constitucional de cumplimiento adelantada bajo los radicados No. 11001334306520160029500-01.

3. Disponer y ordenar al Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que dicten otras providencias ajustadas a los parámetros constitucionales, legales y jurisprudenciales aplicables, sin que incurran en ninguno de los defectos alegados y demostrados en esta acción constitucional de tutela.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes:

El Concejo Municipal de El Colegio - Cundinamarca adelantó concurso de méritos para proveer el cargo de Personero Municipal para el periodo 2016 – 2020. El 8 de enero de 2016, mediante Resolución No. 010, conformó la lista de elegibles, en la cual el señor Cesar Augusto Sánchez García obtuvo el mayor puntaje. No obstante, el señor Sánchez García decidió no aceptar el nombramiento. El 12 de febrero de 2017, en observancia de la lista de elegibles, el Concejo profirió la Resolución No. 017, en la que nombró al señor Richard Mejía Ríos en el mencionado cargo. Afirmó la actora que esta decisión fue notificada de forma personal en la residencia del señor Mejía Ríos, en aviso en cartelera y en publicación de la página web de la entidad. Sin embargo, el señor Mejía Ríos no se hizo presente para el efecto. Expuso que debido a la no aceptación de los dos primeros de la lista de elegibles, procedió a comunicar el nombramiento en el cargo de personero municipal al señor Diego Felipe Rocha Izquierdo, último de los aspirantes de la lista de elegibles, quien también rechazó la designación. 1 Folio 5 cuaderno de tutela. En consecuencia, señaló que nombró a otro ciudadano provisionalmente en el cargo, declaró desierto el concurso y realizó uno nuevo para proveer el cargo de manera definitiva. Una vez agotadas las etapas, comunicó el nombramiento al señor Heber Danilo Medina Gómez, quien aceptó la designación, por lo que fue nombrado mediante Resolución No. 036 de 2016.

Narró que el señor Richard Mejía Ríos interpuso acción de cumplimiento contra del Concejo Municipal de El Colegio – Cundinamarca, en la que solicitó que la entidad demandada cumpliera las decisiones administrativas mediante las cuales fue nombrado en el cargo de personero municipal. El 5 de junio de 2017, el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo Judicial de Bogotá profirió fallo de primera instancia, en el que ordenó al Concejo Municipal del Municipio de el Colegio – Cundinamarca realizar la notificación de la Resolución No. 17 de 12 de febrero de 2016. Esa decisión fue apelada por parte demandada. El 27 de octubre de 2016, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D resolvió la apelación, en el sentido de confirmar lo resuelto por el juez de primera instancia. El 9 de noviembre de 2016, la parte demandada radicó solicitud de aclaración de sentencia. Esta fue resuelta de forma negativa el 6 de diciembre de 2016. Además, remitió copia de los fallos a la Fiscalía y a la Procuraduría para que investiguen los hechos que fueron objeto de estudio en la acción de cumplimiento. El actor consideró que el tribunal demandado incurrió en violación del derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento del principio de no reformatio in pejus. Al respecto, consideró que, en la aclaración de la sentencia, el Tribunal se refirió a aspectos que no fueron objeto del recurso de alzada, pues ordenó posesionar al señor Richard Mejía Ríos como personero. Asimismo, manifestó que se configuró defecto procedimental absoluto, porque las

autoridades judiciales no vincularon al proceso al señor Heber Danilo Medina Gómez, quien tenía interés en el proceso, pues fue elegido como personero para el periodo constitucional 2016-2020. Además, consideró que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial establecido por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, porque la acción de cumplimiento no cumplió los requisitos mínimos exigidos para su procedencia. Anotó que la acción de cumplimiento era improcedente porque: i) las pretensiones de la acción versaban sobre la protección de derechos fundamentales; ii) el actor contaba con otros mecanismos de defensa como el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la acción de tutela y; iii) no estaba acreditada la configuración de un perjuicio irremediable. Indicó que el Tribunal demandado incurrió en defecto fáctico, comoquiera que en el expediente estaba demostrado que notificó al señor Richard Mejía Ríos la Resolución No. 017 de 2016, mediante el envío de correo electrónico certificado, la publicación de la decisión en cartelera y en la página web de la entidad. Consideró que en la decisión judicial cuestionada existe error inducido, porque el actor de la acción de cumplimiento no informó que la Resolución No. 017 de 2016 había desaparecido del ordenamiento jurídico. Anotó que, a causa de la falta de diligencia y cuidado del señor Mejía Ríos al no tomar posesión del cargo dentro del término, agotó la lista de elegibles de dicho concurso, sin que ninguno de los aspirantes aceptara la designación. Posteriormente, realizó un nuevo concurso de

méritos para el cargo de personero municipal, que finalizó con el nombramiento y posesión del señor Heber Danilo Medina Gómez. De igual forma, advirtió que el actor guardó silencio respecto a la acción de tutela interpuesta en contra del Concejo Municipal de El Colegio en la que solicitó la protección de los derechos fundamentales, que fue negada en ambas instancias por el Juzgado Promiscuo del municipio de El Colegio y el Juzgado de Circuito de la Mesa.

3. Oposición El Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá contestó la acción de tutela y solicitó que se rechace el amparo invocado por la parte actora.

Señaló que las decisiones judiciales cuestionadas ya fueron objeto de acción de tutela. Narró que el señor Heber Danilo Medina Gómez interpuso acción de tutela en la que solicitó la protección de los derechos fundamentales, resuelta por la Sección Primera del Consejo de Estado en sentencia del 30 de marzo de 2017, en el proceso radicado No. 1100103150002010010700. En esa acción intervinieron como terceros con interés en el proceso el señor Richard Mejía Ríos y el Concejo Municipal de el Colegio – Cundinamarca. Manifestó que, en la sentencia de tutela de 30 de marzo de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado decidió amparar los derechos fundamentales al debido proceso y defensa y contradicción del accionante. Por ello, dejó sin efectos las providencias controvertidas y en su lugar ordenó proferir una nueva decisión. Esa decisión fue confirmada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en fallo del 29 de junio de 2017.

Advirtió que, en gracia de discusión, la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez. Resaltó que la actuación de la entidad actora constituye una actuación temeraria, utilización impropia de la acción de tutela y abuso del derecho.

4. Intervenciones de terceros con interés El señor Richard Mejía Ríos contestó la tutela e informó que es la tercera acción de tutela que se presenta por los hechos relacionados con las sentencias expedidas dentro de la acción de cumplimiento No. 2016-029, las cuales fueron interpuestas con el fin de dilatar y entorpecer la justicia.

Anotó que la entidad accionada, en la apelación contra la decisión de primera instancia proferida en la acción de cumplimiento, no rebatió ni se pronunció respecto al procedimiento de notificación, pues los argumentos giraron en torno al incumplimiento de los requisitos para la procedencia de la acción. Reiteró que el señor Heber Danilo Medina Gómez presentó acción de tutela, que fue resuelta en segunda instancia por la Sección Primera del Consejo de Estado, quien resolvió dejar sin efecto las decisiones judiciales cuestionadas en el asunto sub examine, puesto que el actor no fue vinculado a la acción de cumplimiento, a pesar de tener interés directo en el proceso. Por ende, el 5 de julio de 2017 el Juzgado Sesenta y Cinco de Bogotá acató lo ordenado en el fallo de tutela y profirió una nueva decisión, en la que ordenó al Concejo Municipal de El Colegio – Cundinamarca a realizar la notificación de la Resolución No. 017 de 2016.

Advirtió que el señor Medina Gómez instauró acción de tutela contra el Concejo Municipal de El Colegio – Cundinamarca, de la que tuvo conocimiento la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, quien mediante fallo de 29 de marzo de 2017, negó el amparo solicitado. De otro lado, advirtió que presentó denuncia contra el presidente y la secretaria del Concejo del municipio de El Colegio, por los delitos de falsedad en documento público y fraude procesal.

5. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, mediante sentencia del 15 de noviembre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela con fundamento en que en el presente asunto se configuró la cosa juzgada, porque existió identidad de partes, causa y pretensiones entre el asunto sub examine y la sentencia de 30 de marzo de 2017, proferida dentro del asunto de tutela con radicado número 11001-03-15-000-2017-00107-01.

6. Impugnación La entidad actora impugnó la anterior decisión, con fundamento en que el juez de primera instancia no tuvo en cuenta que existió una vulneración de los derechos fundamentales por parte de las autoridades judiciales demandadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien

actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En los términos de la impugnación, el Concejo Municipal de El municipio de El Colegio – Cundinamarca pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso que considera vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo de Bogotá.

2. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 2012, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g)

desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela. Caso concreto En el presente caso, la entidad actora solicita que se dejen sin efectos las sentencias proferidas por: i) el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá de fecha 12 de agosto de 2016 y; ii) la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de octubre de 2016 y; iii) el auto del 13 de diciembre de 2016. Todas estas decisiones fueron proferidas en la acción de cumplimiento, con radicado No. 11001334306520160029500-01. Lo primero que conviene precisar es el señor Heber Danilo Medina Gómez interpuso acción de tutela contra el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección D. El actor solicitó que se dejaran sin efecto las sentencias de 12 de agosto de 2016 y 27 de octubre de la misma anualidad, proferidas por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, respectivamente, dentro de la acción de cumplimiento radicada bajo el núm. 11001-33-43-065-2016-00295-01, es decir, cuestionó las mismas decisiones judiciales que son controvertidas en el presente asunto. El motivo por el que solicitó la protección de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados con las decisiones judiciales se sintetiza en que en la acción de cumplimiento no se integró el litisconsorcio necesario, porque a pesar de que dicho fallo podía afectar su permanencia en el cargo de personero, no fue vinculado al proceso. Ahora bien, conoció de esa acción de tutela la Sección Primera del Consejo de Estado. Cabe resaltar que en dicho trámite fue vinculado como tercero interesado el Concejo Municipal de El Colegio – Cundinamarca, que solicitó que se accediera al amparo porque: i) no se vinculó al proceso de cumplimiento al señor Heber Danilo Medina Gómez; ii) notificó en debida forma al señor Richard Mejía Ríos el nombramiento como personero del municipio de El Colegio; iii) la autoridad judicial desconoció la jurisprudencia dictada por esta Corporación y la Corte Constitucional, referente a la existencia de otros medios de defensa judicial idóneos para proteger los derechos invocados en la acción de cumplimiento, como

son el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho o la acción de tutela, y; iv) el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el principio constitucional de la no reformatio in pejus. El 30 de marzo de 2017, la Sección Primera profirió sentencia en la que resolvió: “PRIMERO: AMPÁRANSE los derechos fundamentales al debido proceso, defensa y contradicción del señor HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ.

SEGUNDO: DÉJANSE SIN EFECTO las sentencias de 12 de agosto de 2016 y 27 de octubre de la misma anualidad, proferidas por el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, respectivamente, dentro de la acción de cumplimiento radicada bajo el núm. 2016-00295, así como el auto de 6 de diciembre de la misma anualidad, por medio del cual se denegó la solicitud de aclaración del último fallo referido -excepto lo relacionado con la remisión de copias de la actuación a la Procuraduría y Fiscalía General de la Nación-. En consecuencia, ORDÉNASE al Juez de primera instancia que en el término de la distancia, vincule al proceso al señor HEBER DANILO MEDINA GÓMEZ, para que éste se haga parte del mismo y se le garantice su derecho de audiencia y de defensa; y una vez esto ocurra, en el término de tres días siguientes, profiera la sentencia que resuelva el asunto.” (Se destaca)

Esa decisión fue impugnada por el Concejo municipal de El Colegio – Cundinamarca. Al respecto, señaló que es un error no revocar la orden impartida por las autoridades judiciales de enviar copias a la Fiscalía y a la Procuraduría. La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado, en sentencia de 29 de junio de 2017, resolvió la impugnación y confirmó la sentencia de primera instancia. Respecto a la orden de envío de copias a la Fiscalía y a la Procuraduría General de la Nación, dijo: “En efecto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el auto del 6 de diciembre de 2016 indicó que las pruebas arrimadas al proceso constitucional puesto en su conocimiento, evidenciaron que el Concejo Municipal intentó dilatar con todo tipo de maniobras el procedimiento administrativo adelantado después de que se emitió la lista de elegibles para proveer el cargo de personero de la entidad territorial, por lo que estimó necesario enviar copias de la actuación a la Fiscalía y a la Procuraduría General de la Nación, para que dichos entes de control investigaran tales circunstancias (ff. 68 a 70). Así las cosas, se encuentra que la Sección Primera del Consejo de Estado dejó sin efectos las providencias proferidas por las autoridades judiciales, empero incólume la orden impartida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al considerar que las irregularidades advertidas en la acción de cumplimiento deben ser investigadas por los entes de control. Nótese que la decisión adoptada por el a quo corresponde al ejercicio de las facultades de verificación y control que tienen las autoridades

judiciales y, en general, los servidores públicos, entre las cuales se encuentra la de poner en conocimiento de las autoridades competentes las irregularidades que adviertan en el desarrollo de sus funciones. Finalmente, conviene precisar que mantener incólume la orden de remisión de copias no implica dar por ciertas las presuntas irregularidades advertidas en la acción de cumplimiento, sino que por el contrario, lo que se busca es que los entes de control competentes adelanten la investigación correspondiente y sean ellos los que resuelvan si se cometieron o no de conductas penales y disciplinarias.” En este contexto, encuentra la Sala que el Concejo Municipal de El Colegio – Cundinamarca reiteró los argumentos propuestos en la acción de tutela con radicado número 11001-03-15-000-2017-00107-01, frente a los cuales ya existe una decisión proferida por el juez constitucional, quien decidió dejar sin efecto la sentencia controvertida y dejó incólume el auto impugnado. Así mismo, debe resaltarse que consultadas las actuaciones de la acción de tutela con radicado número 2017-00107-012, encuentra la Sala que no fue seleccionada para revisión por parte de la Corte Constitucional. De ahí que se configure el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, cuya consecuencia principal consiste en que: “No puede un juez entrar a pronunciarse sobre un asunto estudiado previamente en otro trámite de tutela, pues la decisión tomada respecto de la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados tiene un carácter inmutable e intangible. Además, la Corte ha resaltado que otro efecto de tipo positivo consiste en que a ningún juez le es permitido rehusarse a tener en cuenta lo resuelto

en la sentencia”3 (Se destaca) Por lo anterior, se concluye que dicho fallo hizo tránsito a cosa juzgada constitucional y, en consecuencia no es posible realizar un nuevo pronunciamiento al respecto. 2 Consulta realizada en el link: http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp? numero=11001031500020170010701 3 Corte Constitucional, sentencia SU-961/99. Conforme con las razones expuestas, se confirmará la sentencia del 15 de noviembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A

1. Confirmar el fallo del 15 de noviembre de 2017, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la acción de tutela.

2. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ