CE-11001-03-15-000-2017-00976-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos a la igualdad y al debido proceso / DEFECTO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - No se configura debido a que existen dos posiciones divergentes para resolver el asunto debatido / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Se configura al no acoger la posición jurisprudencial más favorable al trabajador en aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral En el presente caso no se configuró el defecto alegado [desconocimiento del precedente judicial] porque al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, para la Sala es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007. […]. [D]e las dos interpretaciones posibles frente a la reliquidación de las pensiones originadas en la Ordenanza 057 de 1966, una defendida por la sentencia del 7 de junio de 2007 y la otra por el fallo del 18 de febrero de 2010, la más favorable al trabajador es la interpretación amplia asumida por esta Corporación en la providencia del 2010, por lo que, según el artículo 53 de la Constitución, en conjunción con el artículo 4 ibídem, es la que deben seguir todas las autoridades públicas al desarrollar los principios y derechos constitucionales. A lo anterior se suma que, el precedente constitucional en vigor es vinculante para todos los funcionarios judiciales, con el propósito de

proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y la igualdad en la aplicación de la ley. Para esta Sala, al confirmar el Tribunal cuestionado la sentencia de primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la pretensión de la [accionante] acogiendo la interpretación fijada en la sentencia del 7 de junio de 2007, incurrió en este defecto especial de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, al aplicar el criterio menos favorable de los dos que existen en el Consejo de Estado frente al tema.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la reliquidación de la pensión de un docente a quien le había sido reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966, que comporta dos posturas distintas, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 7 de junio de 2007, exp. 730012331000200003669 01(4016-2005), C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado, y, sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 73001233100020040250901 (18742007), C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sobre casos similares al estudiado, en los que se dio aplicación al principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, consultar: Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 9 de febrero de 2017,

exp. 11001-03-15-000-2016-03337-00(AC), C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto y

Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp. 1100103-15-000-2016-03134-00 y 11001-03-15-000-2017-00977-00, C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., seis (6) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00976-01(AC)

Actor: MARINA MOSOS DE ARELLANO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación interpuesta por la señora Marina Mosos de Arellano, contra la sentencia del 12 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, que en la acción de la referencia, resolvió: “…Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y debido proceso invocados por la señora Marina Mosos de Arellano, conforme a la parte motiva. (fl. 150) ANTECEDENTES El 19 de abril de 2017, la señora MARINA MOSOS DE ARELLANO, actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la acción de tutela son las siguientes: “Solicito al H. Consejero de conocimiento como de los demás H. Consejeros

que conforman la Sala, se sirvan tutelar los derechos fundamentales invocados, como quiera que estos resultaron vulnerados por EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, y como consecuencia de lo anterior se proceda a dejar sin efectos la Sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, proferida en contra de Poderdante, calendada el 06 de febrero de 2017, dentro del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; Demandante: MARINA MOSOS DE ARELLANO; Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente: 73001-33-33-004-2015-0037801; Número Interno: 01756-2016, que CONFIRMÓ la sentencia proferida en contra de la accionante por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, en donde se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la revisión de la reliquidación de la pensión de jubilación de la actora, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio docente, esto es: las doceavas partes de la PRIMA DE VACACIONES y LA PRIMA DE NAVIDAD , además de la asignación mensual devengada; y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago del retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, para que dentro del improrrogable término de quince (15) días siguientes a la notificación del fallo, profieran una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación dentro del Medio de

Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: Demandante: MARINA MOSOS DE ARELLANO; Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA – FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES; Expediente: 73001-3333-004-2015-00378-01; Número Interno: 1756-2016; aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado; en lo referente a la procedencia de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida con base en la Ordenanza 057/66.

3. Prevenir a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, para que en casos similares como el de la presente tutela, se abstengan de violar directamente la Constitución, por no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral; so pena de las consecuencias preceptuadas en el art. 53 del Decreto 2591/91”1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Por cumplir los requisitos de la Ordenanza 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, mediante la Resolución N° 0923 de julio 17 de 1984 la Caja de Previsión Social del Tolima reconoció en su favor, pensión vitalicia de jubilación con retroactividad a partir del 20 de febrero de 1984. 2.2. Con ocasión de su retiro definitivo del servicio, en el año 2014 la señora Marina Mosos de Arellano solicitó a la Gobernación del Tolima la reliquidación de la pensión reconocida, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Solicitud que fue negada mediante

Oficio N° 1271 del 12 de mayo de 2014, y confirmada por Resolución N° 0222 junio 29 de 2014. 2.3. Como consecuencia de lo anterior, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones. 2.4. El conocimiento el asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, que mediante sentencia del 7 de septiembre de 2016 negó las pretensiones de la demanda. 2.4.1. Sostuvo que la Ordenanza 057 de 1966 fue expedida sin competencia por la Asamblea Departamental del Tolima, motivo por el cual el Tribunal Administrativo del Tolima la declaró nula mediante sentencia del 13 de diciembre de 1990. Decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado en providencia del 29 de noviembre de 1993. 2.4.2. Sostuvo que al haber desaparecido el fundamento normativo de la prestación reconocida a la actora, no resultaba procedente la reliquidación de su pensión de jubilación con fundamento en un acto administrativo que había sido declarado nulo. 2.5. La decisión de primera instancia fue apelada ante el Tribunal Administrativo de Tolima, que la confirmó mediante sentencia del 6 de febrero de 2017. 1 Folios 1 y 2. 2.5.1. Indicó que la pensión de jubilación de la actora fue reconocida con base en la Ordenanza 056 de 1966, acto administrativo que fue declarado nulo, razón por que las pretensiones de la demanda no pueden prosperar, pues el

derecho prestacional es de origen ilegal y, si bien el reconocimiento pensional ya es un derecho adquirido, no puede accederse a la reliquidación pensional con base en dicho régimen. 2.5.2. Agregó que no había evidencia de que la actora tuviera reconocimiento pensional por parte del Fondo Territorial de Pensiones de una pensión ordinaria que sustituyera a la especial, como para pensar en una reliquidación pensional. 2.5.3. Finalmente, en relación con la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales percibidos por la actora, en concordancia con los últimos pronunciamientos del Consejo de Estado, precisó que dicha jurisprudencia no aplicaba en el presente caso, como quiera que la misma era procedente para aquellas pensiones ordinarias de jubilación, más no la otorgada bajo el amparo de la ordenanza citada.

3. Fundamentos de la acción 3.1. La actora asegura que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoce derechos fundamentales como la igualdad, favorabilidad laboral y aplicación de los precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, los cuales han reconocido que la pensión de jubilación debe ser tenida en cuenta como una pensión ordinaria y por tanto reliquidada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Sostiene que las sentencias cuestionadas no sólo vulneran derechos fundamentales sino que también desconocen precedentes jurisprudenciales del mismo Tribunal Administrativo del Tolima y del Consejo de Estado, los cuales fallaron temas sobre reliquidaciones pensionales reconocidas en vigencia de la Ordenanza 057/66. Resalta que el Tribunal aplicó la tesis más desfavorable de los dos existentes en la

Sección Segunda del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 7 de junio de 20072, según la cual a quienes les fue reconocida pensión de jubilación bajo la Ordenanza 057 de 1966 no pueden pretender reliquidación conforme a normas legales, por haberse reconocido con sustento en una norma local que fue declarada nula. 3.2. Luego de un recuento jurisprudencial, considera que se debe aplicar a su caso los criterios más favorables en materia laboral, con respecto a la reliquidación pensional obtenida bajo la Ordenanza 057 de 1966 (fls.7-19).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 10 de mayo de 2017, la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto ordenó la remisión del expediente al Despacho del Magistrado Carmelo Perdomo Cuéter de la Sección Segunda, con el fin de que decidiera sobre la 2 C.P Alejandro Ordóñez Maldonado. eventual acumulación del expediente con otros procesos con similitud de objeto (fl. 112). 4.2. Por auto del 17 de mayo de 2017, la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado avocó el conocimiento de la acción de la referencia, considerando que tenía similar objeto a los casos análogos que se venían tramitando en dicha sección. Asimismo, se dispuso la notificación a los sujetos procesales correspondientes para que se pronunciaran sobre los hechos de la tutela (fls. 116-117). 4.3. La Gobernación del Tolima señaló que la acción no está dirigida en su contra, y que por tanto no existió vulneración alguna de derechos fundamentales,

pero que fue el sujeto pasivo del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho decidido por la autoridad judicial aquí accionada (fl. 127). 4.4. El Tribunal Administrativo del Tolima, se opuso a las pretensiones de la acción. Explicó que las Asambleas Departamentales no tienen facultad para regular prestaciones sociales, y como la Ordenanza 057 de 1966, bajo la cual se reconoció la pensión de la actora fue declarada nula por el Consejo de Estado, no era procedente acceder a una reliquidación de una pensión reconocida al amparo de un acto ilegal. Conforme a lo anterior, solicitó que se declare la improcedencia de la presente acción de tutela, porque el fallo en cuestión fue proferido de acuerdo a los marcos normativos y jurisprudenciales aplicables a la materia (fl. 129).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 12 de junio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por Marina Mosos de Arellano.

Sostuvo la Sección que en el caso propuesto no existe desconocimiento de precedente judicial, toda vez que el Consejo de Estado ha emitido pronunciamientos disímiles frente al asunto en materia de estudio, por lo tanto no existe una línea jurisprudencial que imponga a los jueces y tribunales asumir un rumbo determinado, generando que en algunas ocasiones se acceda a la solicitud de reliquidación mientras que en otras se niega en atención al principio de autonomía judicial. (fl. 149). Frente al cargo de violación directa de la constitución, el fallador de primera

instancia sostuvo que tampoco se incurrió en este, pues los encargados de fallar el proceso ordinario simplemente aplicaron uno de los criterios trazados por esta Corporación, por tanto si la demandante no comparte dichos argumentos no quiere decir que con ello se desconozcan garantías superiores. (fl. 150)

6. Impugnación La actora impugnó la decisión adoptada por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado. Insistió que le asiste el derecho de reliquidación pensional incluyendo todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, además de la aplicación al principio de favorabilidad en materia laboral ante la existencia de dudas en la interpretación y aplicación de fuentes formales de derecho, para lo cual el juez deberá optar siempre por aquella que resulte más beneficiosa (fls. 160-166).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la providencia del 6 de febrero de 20173, proferida por el Tribunal Administrativo de Tolima –que confirmó la decisión

de primera instancia negando las pretensiones de la demanda–, incurrió en los defectos por desconocimiento de precedente y violación directa de la constitución. 2.2. Los requisitos contra providencia judicial se cumplen, razón por la que la Sala deberá entrar a determinar si se configura el defecto propuesto por la parte actora.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción. 3 Ver folios 35 a 49 del expediente de tutela, que contiene la segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se

haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

4. Defecto por desconocimiento de precedente judicial Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra:

(i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias

superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción que, para el caso, es el Consejo de Estado.

5. Análisis del caso concreto 5.1. Del estudio del expediente se tiene que en los términos de la Ordenanza 057 de 1956 le fue reconocida a Marina Mosos de Arellano la pensión a través de Resolución N° 0923 de julio 17 de 1984.

Dicha ordenanza, esto es la 057 de 1966 fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima6 y confirmada por el Consejo de Estado en sentencia del 29 de noviembre de 1993, por tanto esa circunstancia no afecto la pensión ya reconocida a la actora. Adicional la Ley 100 de 1993 en su artículo 146, saneó las prestaciones reconocidas con sustento en regulaciones locales, pese que a las Asambleas Departamentales no tuvieran competencia para esos asuntos. 5.2. El 24 de enero de 2000 la demandante se retiró de manera definitiva de su labor como docente, por lo que fue reliquidada su pensión por el Departamento del Tolima a través de Fondo Territorial de Pensiones. Sin embargo, en dicha ocasión no se incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tales como la prima de alimentación, vacaciones y navidad. 5.3. Posteriormente, en el año 2014 Marina Mosos de Arellano solicitó al Departamento del Tolima le reliquidara su pensión incluyendo las mencionadas primas. Dicha solicitud fue negada a través del Oficio N° 1271 de junio de 2014 confirmado por la Resolución N° 0222 del mismo año, motivo por el cual en vía ordinaria

solicitó la nulidad de dichos actos administrativos. 5.4. En primera instancia conoció de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, que en audiencia inicial dictó sentencia negando las pretensiones de la demanda.7 6 Exp. N° 5579, C.P. Álvaro Lecomte Luna 7 En los folios 24 a 33 reposa copia de lo decidido en audiencia del 07 de septiembre de 2016, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En esa audiencia, manifestó el Juzgado que como el Consejo de Estado no ha establecido una sentencia de unificación sobre el asunto, el despacho se acogía a la tesis de la sentencia del 07 de junio de 2007 de la Sección Segunda de esta Corporación, que además venía siendo aplicada por el Tribunal Administrativo del Tolima en casos similares, negando las reliquidaciones de pensiones reconocidas con sustento en la anulada Ordenanza 057 de 1966, por tratarse de una pensión que no era equiparable con una ordinaria para ser reliquidada en los términos de ley como lo pretendía la actora. 5.5. Con similares argumentos, el Tribunal Administrativo del Tolima mediante sentencia8 de segunda instancia confirmó el fallo del Juzgado.

6. Las tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación al tema: 6.1. En la sentencia del 7 de junio de 20079, la Subsección B de la Sección Segunda negó la reliquidación de la pensión de un docente del magisterio del Tolima a quien le había sido reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966,

porque no podría aplicarse el marco legal para ese efecto. Dijo la Corporación: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… […] En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanzal que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. (Subrayas fuera del texto). 6.2. Sin embargo, la misma Subsección, resolviendo una situación igual, en sentencia del 18 de febrero de 201010 consideró que, pese a haber sido reconocida la pensión en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para

efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. En lo esencial dijo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero esta sola circunstancia no le otorga 8 A folios 35 a 48 del expediente obra copia de la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, con fecha 06 de febrero de 2017. 9 Referencia No. 730012331000200003669 01(4016-2005), CP. Alejandro Ordóñez Maldonado.

Actor: Daniel Molano Rengifo. Demandado: Departamento del TolimaFondo Territorial de Pensiones. 10 Radicación No.73001233100020040250901 (1874-2007), CP. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Ana Lindelia Valderrama Parra. Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985,… […] En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza

057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos…”. (Resaltos intencionales). Es más, esta tesis ya había sido esbozada por la Sección Segunda en sentencia del 24 de abril de 199711, en la que se señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos,… solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “ no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”. Motivo por el cual no podrán después pretender se les reconozca otra pensión ordinaria de jubilación. Por esto, en el fallo del 18 de febrero de 2010 la Sección Segunda deja en claro que la reliquidación de esas pensiones, debe hacerse teniendo en cuenta las leyes

que regulan las pensiones ordinarias de jubilación. En el presente caso no se configuró el defecto alegado porque al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, para la Sala es claro que la autoridad judicial demandada no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007.

7. No obstante, en el caso concreto existe violación directa de la Constitución por no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral

(art. 53 Superior. Reiteración de jurisprudencia del Consejo de Estado como Juez Constitucional). 7.1. Una de las circunstancias que concreta la violación directa de la Constitución, como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, es cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto. 11 Expediente 13.005, CP. Dolly Pedraza de Arenas. La Corte Constitucional ha señalado que al existir dos posiciones contrarias pero razonables frente al mismo tema por parte del Consejo de Estado (órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo), los Tribunales deben hacer uso de los poderes constitucionales y legales para la defensa de los derechos fundamentales, para considerar las circunstancias más favorables existentes sobre la materia sometida a su juicio, de lo contrario incurren en violación directa del artículo 53 de la Constitución Política12. Frente a las dos interpretaciones contrapuestas, una menos restrictiva que la otra,

la Sala considera que la interpretación más adecuada frente al principio constitucional de favorabilidad en materia laboral, será aquella que respete la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho. Como se aprecia, el principio de favorabilidad opera en caso “de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho” (art. 53 C.N.), por lo tanto, cuando una norma laboral admita dos o más interpretaciones razonables, el intérprete debe elegir aquella que sea más favorable al trabajador. De no hacerlo, incurriría en violación directa de la Constitución. Al aplicar las anteriores consideraciones al asunto debatido, se observa que de las dos interpretaciones posibles frente a la reliquidación de las pensiones originadas en la Ordenanza 057 de 1966, una defendida por la sentencia del 7 de junio de 2007 y la otra por el fallo del 18 de febrero de 2010, la más favorable al trabajador es la interpretación amplia asumida por esta Corporación en la providencia del 2010, por lo que, según el artículo 53 de la Constitución, en conjunción con el artículo 4 ibídem, es la que deben seguir todas las autoridades públicas al desarrollar los principios y derechos constitucionales. A lo anterior se suma que, el precedente constitucional en vigor es vinculante para todos los funcionarios judiciales, con el propósito de proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos y la igualdad en la aplicación de la ley. 7.2. Para esta Sala, al confirmar el Tribunal cuestionado la sentencia de primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la

pretensión de la señora Marina Mosos de Arellano acogiendo la interpretación fijada en l