CE-11001-03-15-000-2017-00977-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al debido proceso e igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura al no existir en esta Corporación un criterio unificado en cuanto a la reliquidación de las pensiones reconocidas con fundamento en la Ordenanza Departamental 057 de 1966 / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Se configura ya que el Tribunal omitió aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral En el presente caso no se configuró el defecto alegado porque al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, para esta Sala es claro que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, y las decisiones del mismo Tribunal Administrativo del Tolima que, en casos iguales y con apego a esa tesis, había negado la reliquidación. En el caso concreto existe violación directa de la constitución por omitirse aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral (art. 53 Superior. Reiteración de jurisprudencia del Consejo de Estado como Juez Constitucional (…) Para esta Sala, al confirmar el Tribunal cuestionado la sentencia primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la pretensión de la señora Edelmira González Guevara acogiendo el criterio sentado en la sentencia del 7 de junio de 2007, incurrió en este defecto especial de procedibilidad de tutela contra

providencia judicial, al aplicar el criterio menos favorable de los dos que existen en el Consejo de Estado frente al tema. Incluso, debe señalarse que esta Sección, al igual que la Sección Segunda y Primera, obrando en su condición de Juez Constitucional, en casos iguales al presente, así lo ha establecido. (…) Así las cosas, al existir interpretaciones judiciales distintas pero una de ellas más favorable a la actora, que tiene la condición de pensionada, el principio de autonomía judicial debe ceder a la aplicación de la interpretación más favorable. En consecuencia, el fallo impugnado que concedió el amparo solicitado será confirmado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 146

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto a la reliquidación de la pensión de jubilación con base en la Ordenanza 57 de 1966, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 9 de marzo 2017, exp: 11001-03-15-000-2016-03134-00, M. P.

William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00977-01(AC)

Actor: EDELMIRA GONZÁLEZ GUEVARA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 25 de mayo de 2017, proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el trámite de la tutela de la referencia, resolvió: “Primero: Amparar el derecho fundamental al debido proceso de la señora Edelmira González Guevara. En consecuencia: Segundo: Dejar sin efectos la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2016 por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, se le ordena proferir una nueva decisión, dentro de los 20 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con lo aquí expuesto”.

ANTECEDENTES El 19 de abril de 20171, actuando a través de apoderado, la señora EDELMIRA GONZÁLEZ GUEVARA instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y el principio de favorabilidad en materia laboral.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. Solicito al H. Consejero de conocimiento como de los demás H. Consejeros que conforman la Sala, se sirvan tutelar los derechos fundamentales invocados, como quiera que estos resultaron vulnerados por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, y como consecuencia de lo anterior se proceda a dejar sin efectos la Sentencia del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, proferida en contra de mi poderdante, calendada el 14 de diciembre de 2016, dentro del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; Demandante: EDELMIRA GONZÁLEZ GUEVARA ; Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE 1 Ver fl.1. PENSIONES ; Expediente: 73001-33-33-005-2015-00032-01; Número Interno: 14612016, que CONFIRMÓ la sentencia proferida en contra de la accionante por el JUZGADO QUINTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ , en donde se negaron las pretensiones de la demanda relacionadas con la revisión de la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la actora, con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio docente, esto es: PRIMA DE ALIMENTACIÓN; AUXILIO DE TRANSPORTE y las doceavas partes de LA PRIMA DE VACACIONES y LA PRIMA DE NAVIDAD , además de la asignación mensual devengada; y por consiguiente de ello, el reconocimiento y pago retroactivo prestacional correspondiente.

2. Como consecuencia de lo anterior, ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL

TOLIMA, para que dentro del improrrogable término de quince (15) días siguientes a la notificación del fallo, profieran una nueva decisión, en la que al resolver el recurso de apelación dentro del Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO; Demandante: EDELMIRA GONZÁLEZ GUEVARA ; Demandado: DEPARTAMENTO DEL TOLIMA - FONDO TERRITORIAL DE PENSIONES ; Expediente: 73001-33-33-005-2015-00032-01; Número Interno: 1461-2016; aplique el criterio más favorable sobre el tema de los dos (2) existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado; en lo referente a la procedencia de la reliquidación de una pensión de jubilación reconocida con base en la Ordenanza 057/66.

3. Prevenir a los Honorables Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, para que en casos similares como el de la presente tutela, se abstengan de violar directamente la Constitución, por no aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral; so pena de las consecuencias preceptuadas en el artículo 53 del Decreto

2591/91”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Se afirma que por haber reunido los requisitos de la Ordenanza No. 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, mediante la Resolución No. 0517 del 17 de mayo de 1983 la entonces Caja de Previsión Social del Tolima ordenó reconocerle y pagarle pensión de jubilación. 2.2. Señala que con ocasión de su retiro definitivo del servicio de la docencia en el Magisterio de ese ente territorial, ocurrido el 2 de septiembre de 1999, mediante

la Resolución No. 0303 del 17 de abril de 2000 le fue reliquidada su prestación pensional, pero sin tenerle en cuenta la prima de alimentación, el auxilio de transporte y las primas de vacaciones y de navidad, que también recibió en el último año de servicio. 2.3. Narra que el 16 de diciembre de 2011 presentó petición para que le fuera reliquidada su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicio, y a través de las resoluciones Nos. 2301 del 28 de diciembre de 2011 y 0369 del 31 de julio de 2012 le fue negada. Motivo por el cual instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Departamento del TolimaFondo Territorial de Pensiones. 2.4. Que en primera instancia conoció de la demanda el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que mediante fallo del 13 de julio de 2016 negó las pretensiones, al considerar que si bien las pensiones reconocidas en vigencia de la Ordenanza No. 057 de 1966 se mantenían por ser un derecho adquirido, no podían se reliquidadas en virtud a que esa Ordenanza había sido declarada nula por la jurisdicción Contenciosa Administrativa. 2.5. Anota que interpuso recurso de apelación contra el fallo del Juzgado, y mediante sentencia del 14 de diciembre de 2016 el Tribunal Administrativo del Tolima la confirmó exponiendo similares razones, enfatizando que no era posible ordenar la reliquidación porque no se trata de una prestación de jubilación ordinaria, sino especial, reconocida en virtud de una ordenanza declarada nula por ilegal.

3. Fundamentos de la acción Argumenta la demandante que el Tribunal accionado incurre en defecto por desconocimiento de precedente, porque en casos idénticos al suyo el Tribunal Administrativo del Tolima2 ha accedido a la reliquidación de pensiones reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966, aplicando el criterio asumido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 18 de febrero de 20103, conforme al cual “a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria

2 Citó las sentencias del 29 de abril de 2011 y 11 de septiembre de 2014 del Tribunal Administrativo del Tolima, a través de las que se decidieron casos iguales y se accedió a las pretensiones, y resaltó que en la última de esa decisiones el Tribunal hizo mención a las dos posiciones que sobre el asunto existen en el Consejo de Estado. 3 CP. Gerardo Arenas Monsalve. a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación...”. En cambio, para negarle su derecho a la reliquidación, el Tribunal acogió la tesis más desfavorable de los dos existentes en la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenida en la sentencia del 7 de junio de 20074, conforme a la cual a quienes les fue reconocida pensión de jubilación bajo la Ordenanza 057 de 1966, no pueden pretender reliquidación con sustento en normas legales, por haberse reconocido con sustento en una norma local que fue declarada nula.

Razón por la que también, dice, el Tribunal viola directamente la Constitución Política, al omitir aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral contemplado en el artículo 53 Superior. Que de haber aplicado ese principio constitucional, hubiera tenido que acoger el criterio más favorable de los dos existentes sobre el tema en el Consejo de Estado. Anotando que así se ha dicho en fallos de tutela en casos iguales al suyo5.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 26 de abril de 2017 el Consejero ponente de la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, admitió la tutela y ordenó vincular como tercero con interés al Departamento del Tolima (fl.107). 4.2. El Tribunal Administrativo del Tolima (fl.119-121) rindió informe por medio del Magistrado ponente de la providencia cuestionada.

Solicitó declarar improcedente la tutela, o en su defecto negarla, ya que la decisión asumida se halla ajustada a derecho y a la jurisprudencia del Consejo de Estado, y que lo que busca la actora es convertir la tutela en una tercera instancia. Que en la sentencia atacada el Tribunal dejó en claro que la pensión reconocida a la actora con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966 se mantiene en el mundo jurídico, por tratarse de un derecho adquirido, pero, que no era viable ordenar la reliquidación de la misma en los términos solicitados, no solo porque esa 4 C.P Alejandro Ordóñez Maldonado. 5 Menciona fallos de tutela del 14 de abril de 2016 y 9 de febrero de 2017 de la Sección Cuarta, y del 9 de

marzo de 2017 de la Sección Segunda, de los que adjunta copias. Ordenanza había sido declarada nula por ilegal, sino que no se trataba de una pensión ordinaria. Que esa posición se acompasa con la tesis asumida en ese sentido por el Consejo de Estado en sentencia del 7 de junio de 2007, que acogió el Tribunal para negar la reliquidación. 4.3. El Departamento del Tolima (fls.123-125) se pronunció a través de apoderada. Solicitó negar por improcedente la acción de tutela, argumentando que ese mecanismo constitucional no puede ser utilizado para invalidar o controvertir providencias judiciales, cuando no está demostrado ningún presupuesto que indique la existencia de una vía de hecho. Y que las sentencias de primera y segunda instancia, proferidas por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, se hallan justadas a derecho y en ningún momento vulneraron derechos fundamentales de la tutelante.

5. Providencia impugnada Mediante sentencia del 25 de mayo de 2017 (fls.141-146), la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado accedió a la tutela, en las condiciones anotadas en la parte inicial de esta providencia.

Para arribar a esa conclusión ilustró las dos tesis que con relación al tema existen en el Consejo de Estado, contenidas en sentencias del 7 de junio de 2007 y del 18 de febrero de 2010, de las que citó apartes. Luego, anotó que el Tribunal para para negar las pretensiones solo tuvo en cuenta la posición que sostiene la imposibilidad de reconocer la reliquidación de la pensión con fundamento en la

Ordenanza 057 de 1966, pero que no analizó la tesis contraria, sumado a que en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de favorabilidad en materia laboral, “estaba obligado a adoptar la posición más favorable en el asunto bajo estudio, deber que no acató”, incurriendo en violación directa de la constitución.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el Departamento del Tolima (fls.153-155).

Argumentó, en términos generales, lo mismo que dijo al pronunciarse con relación al escrito de tutela, reiterando que es improcedente el amparo toda vez que la sentencia proferida en segunda instancia por el Tribunal se encuentra ajustada a derecho, y en ningún momento se vulneró el derecho a la igualdad o al debido proceso de la actora, ni tampoco existió violación al artículo 53 de la Constitución Política.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se

atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis y decisión del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si la providencia del 14 de diciembre de 20168, proferida por Tribunal Administrativo del Tolima dentro de proceso de 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 8 Copia de esta sentencia obra a fls.37-44. nulidad y restablecimiento del derecho radicado en segunda instancia con el No. 73001-33-33-005-2015-00032-01, mediante la cual confirmó fallo de primera instancia, adolece del defecto expuesto por la parte actora. 2.2. En el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de la

cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto alegado por la accionante. 2.3. Defecto por desconocimiento de precedente judicial Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción que, para el caso, es el Consejo de Estado. 2.4. El defecto por desconocimiento del precedente en el caso particular 2.4.1. Para establecer si se incurrió en desconocimiento de precedente Judicial Horizontal o Vertical, deben resaltarse los siguientes aspectos que no están en discusión: i) Desde mayo de 1983 se ordenó reconocer pensión de jubilación a la accionante, en los

términos del artículo 25 de la Ordenanza Departamental 057 de 1966 de la Asamblea Departamental del Tolima, por haber cumplido 20 años de servicio al magisterio oficial de esa entidad territorial, sin importar la edad. ii) Esa Ordenanza fue declarada nula por el Tribunal Administrativo del Tolima y confirmada esa decisión por el Consejo de Estado a través de sentencia del 29 de noviembre de 19939, lo que no afectó la pensión ya reconocida a la actora. Y no la afectó por haber quedado convalidada en razón a lo consagrado en el artículo 146 de la Ley 100 de 1993, que saneó prestaciones pensionales que habían sido reconocidas con sustento en regulaciones locales, pese a que las Asambleas Departamentales no tenían competencia para regular esas materias, en tanto que es una atribución del legislador en coordinación con el ejecutivo nacional. iii) El 2 de septiembre de 1999 la actora se retiró definitivamente del servicio del magisterio, motivo por el cual solicitó reliquidación de su pensión de jubilación, lo que en efecto hizo el Departamento del Tolima a través del Fondo Territorial de pensiones, pero no le tuvo en cuenta el auxilio de transporte, la prima de alimentación, de vacaciones y de navidad, que también devengó en el último año de servicio, sino únicamente el sueldo básico. iv) Posteriormente, en el año 2011, la accionante solicitó al Departamento del Tolima le reliquidara su pensión incluyendo el auxilio de transporte y las referidas primas. Solicitud que le fue negada. Motivo por el cual demandó a ese ente territorial con ese propósito v) Demanda que en primera instancia conoció el Juzgado Quinto

Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, que mediante sentencia del 13 de julio de 2016 negó las pretensiones10. Dijo que conforme a sentencia del 7 de junio de 2007 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, no era posible que las pensiones reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966 fueran se reliquidadas con sustento en normas legales, en tanto que esa ordenanza había sido declarada 9 Exp. No. 5579, CP. Álvaro Lecomte Luna. 10 Copia del fallo del Juzgado obra a fls.24-36. nula y no se trata de una pensión ordinaria, sino especial, y que como ese criterio ya lo había aplicado el Tribunal Administrativo del Tolima en casos iguales11, el Juzgado lo acogía. vi) En su apelación la actora planteó la aplicación del criterio más favorable de los dos existentes. Sin embargo, con similares argumentos a los del Juzgado, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la decisión de primera instancia. Contrario a lo que se dice en el fallo impugnado, en el acápite “Fondo del asunto” donde abordó el tema “pensiones reconocidas bajo la Ordenanza 057 de 1966”, el Tribunal sí ilustró que sobre ese tema existen dos criterios en la Sección Segunda del Consejo de Estado (fl.41). El contemplado en la sentencia del 7 de junio de 2007, conforme al cual esas pensiones mantienen su vigencia en los términos del artículo 146 de la Ley 100 de 1993, pero que no era posible su reajuste con sustento en un acto que fue declarado nulo; y el consagrado en la sentencia del 18

de febrero de 2010, en la que se dijo que el hecho de haber sido reconocidas en virtud de la ordenanza 057/66, no le resta el carácter de ordinaria. Después de hecha esa ilustración, el Tribunal manifestó que se apartaba de la tesis expuesta en la sentencia del 18 de febrero de 2010, y acogía la de la sentencia del 7 de junio de 2007, que citó ampliamente. 2.4.2 Las dos tesis de la Sección Segunda del Consejo de Estado con relación al tema: i) En la sentencia del 7 de junio de 200712, la Subsección B de la Sección Segunda negó la reliquidación de la pensión de un docente del magisterio del Tolima a quien le había sido reconocida con base en la Ordenanza 057 de 1966, porque no podría aplicarse el marco legal para ese efecto. Dijo la Corporación: “Conforme a lo expuesto, si la reliquidación de la pensión a la que aspira el demandante tiene su fundamento en lo establecido por la Asamblea del Tolima, y tal acto por ser contrario a la Constitución fue declarado nulo por esta jurisdicción, la petición no puede prosperar… 11 Del Tribunal mencionó sentencias del 10 de febrero de 2014 y del 30 de junio de 2016. 12 Referencia No. 730012331000200003669 01(4016-2005), CP. Alejandro Ordóñez Maldonado. Actor: Daniel Molano Rengifo. Demandado: Departamento del TolimaFondo Territorial de Pensiones. […] En estas condiciones mal podría la Sala reconocer un emolumento con base en una norma que ya fue declarada nula. En otras palabras, la Ordenanza no le sirve al

demandante de sustento de su pretensión. La administración en el acto administrativo demandado negó el derecho al peticionario, entre otros, bajo el argumento de que la liquidación pensional se efectuó con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966. El estudio de legalidad del acto conforme a los argumentos que expresa el demandante y que adujo ante la administración, tendientes a que se incluyan en su liquidación todos los sueldos devengados en el último año de servicios, incluidos la prima de navidad y académica, implicaría para la Sala, necesariamente, revisar la decisión acusada a la luz de la disposición ordenanzal que sirvió de sustento al acto de reconocimiento y liquidación de la prestación, disposición que ya ha desaparecido del ordenamiento jurídico, motivo por el cual no están llamadas a prosperar las pretensiones de la demanda”. (Subrayas ajenas al texto citado). ii) Sin embargo, la misma Subsección, resolviendo una situación igual, en sentencia del 18 de febrero de 201013 consideró que, pese a haber sido reconocida la pensión en los términos de la anulada Ordenanza 057 de 1966, para efectos de su reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes. En lo esencial dijo: “La actora fue pensionada al cumplir el requisito “tiempo de servicio” que la Ordenanza 057 de 1966 estableció, pero esta sola circunstancia no le otorga el carácter de especial al derecho pensional que en todo caso está sujeto a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, en cuanto a factores que conforman la base liquidatoria.

Sobre este punto y como la actora fue pensionada bajo la vigencia de la Ley 33 de 1985, ha de precisarse que la normatividad aplicable para determinar la base liquidatoria, es la Ley 62 de 1985,… […] En un punto a la solicitud de reliquidación de la mesada pensional destaca la Sala que no se comparten los argumentos consignados en la providencia recurrida sobre la imposibilidad de peticionar esta reliquidación y el reajuste del derecho pensional por haberle sido reconocida en virtud de la Ordenanza 057 de 1966 que finalmente fue anulada por la autoridad administrativa, porque, a pesar de que el reconocimiento se dio bajo unos requisitos especiales (los previstos en la referida ordenanza) ello no le resta el carácter de ordinaria a dicha pensión, máxime cuando la petición procura la aplicación de las normas reguladoras de la pensión ordinaria de jubilación. Distinto sería que se solicitara la aplicación del acto departamental que consagró requisitos especiales, pues en este evento, no habría lugar a acceder a ello, por el tantas veces 13 Radicación No.73001233100020040250901 (1874-2007), CP. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Ana Lindelia Valderrama Parra. Demandado: Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones citado argumento, de que solo el Congreso es el autorizado constitucionalmente para fijar el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos (…)”. (Subrayas y sombreado no son del texto transcrito). Es más, esta tesis ya había sido esbozada por la Sección Segunda en sentencia del 24 de abril de 199714, en la que se señaló que “el hecho de que estos docentes del departamento por virtud del

artículo 25 de la Ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos,… solo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación”, ya que esa Ordenanza “ no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros”. Motivo por el cual no podrán después pretender se les reconozca otra pensión ordinaria de jubilación. Por eso, en el fallo del 18 de febrero de 2010 la Sección Segunda deja en claro que la reliquidación de esas pensiones, debe hacerse teniendo en cuenta las leyes que regulan para los docentes la pensión ordinaria de jubilación. 2.4.3. En el presente caso no se configuró el defecto alegado porque al no existir una sentencia de unificación jurisprudencial sobre la materia en la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino dos posiciones divergentes, pero razonables sobre el mismo punto de derecho, para esta Sala es claro que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en desconocimiento de precedente judicial por el hecho de haber acogido la tesis expuesta en la sentencia del 7 de junio de 2007, y las decisiones del mismo Tribunal Administrativo del Tolima que, en casos iguales y con apego a esa tesis, había negado la reliquidación. 2.5. En el caso concreto existe violación directa de la constitución por omitirse aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral (art. 53 Superior. Reiteración de jurisprudencia del

Consejo de Estado como Juez Constitucional Una de las circunstancias que concreta la violación directa de la Constitución, como causal de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, es cuando se deja de aplicar una disposición ius fundamental a un caso concreto. 14 Expediente 13.005, CP. Dolly Pedraza de Arenas. La Corte Constitucional ha señalado que al existir dos posiciones contrarias pero razonables frente al mismo tema por parte del Consejo de Estado (Órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo), los Tribunales deben hacer uso de los poderes constitucionales y legales para la defensa de los derechos fundamentales, para considerar las circunstancias más favorables existentes sobre la materia sometida a su juicio, de lo contrario incurren en violación directa del artículo 53 de la Constitución Política15. Para esta Sala, al confirmar el Tribunal cuestionado la sentencia primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó la pretensión de la señora Edelmira González Guevara acogiendo el criterio sentado en la sentencia del 7 de junio de 2007, incurrió en este defecto especial de procedibilidad de tutela contra providencia judicial, al aplicar el criterio menos favorable de los dos que existen en el Consejo de Estado frente al tema. Incluso, debe señalarse que esta Sección, al igual que la Sección Segunda y Primera, obrando en su condición de Juez Constitucional, en casos iguales al presente, así lo ha establecido. De esta Sección fallos de tutela del 14 de abril de 201616, con ponencia del suscrito, y del 9 de febrero de 201717, con ponencia de la Consejera Stella Jeannette Carvajal Basto; de la Sección

Segunda, Subsección ‘A’, fallo del 9 de marzo de 201718, Cons