CE-11001-03-15-000-2017-00992-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / RELIQUIDACIÓN DE LA PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Aplicación del principio de oscilación [E]n virtud del principio de oscilación, se ordenó el reajuste de las asignaciones de retiro y pensiones obtenidas antes del 1 de julio de 2007, en cuantía del 50%, por lo que la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares, le incrementó al actor en un 15%, la prima de actividad, dado que venía devengando un 30% en dicha partida, para un total de 45%. (…) la Sala considera que las razones expuestas por el actor se limitan a exponer su desacuerdo con las decisiones judiciales que profirieron las autoridades judiciales demandadas, las cuales le fueron adversas porque negaron la solicitud de reajuste de la prima de actividad en el porcentaje por él reclamado. Tampoco se demostró que los argumentos esgrimidos por las autoridades judiciales demandadas fueran arbitrarios o caprichosos o que se apartaron del ordenamiento jurídico, pues no desconocieron el principio de oscilación ni las normas sustantivas aplicables, en tanto concluyeron que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de actividad se determina por lo que devenga el retirado pero no sobre lo que perciben quienes están en servicio activo y que tienen el mismo grado.(…) En conclusión, la Sala considera que no se puede endilgar la existencia de algún defecto en las providencias proferidas por las autoridades judiciales demandadas, toda vez que actuaron conforme con las normas aplicables al caso, pues la explicaron y sustentaron en debida forma.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 103 - PARÁGRAFO 3 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4 / DECRETO LEY 1211 DE 1990ARTÍCULO 84 / DECRETO LEY 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 159 / DECRETO LEY 1212 de 1990 - ARTÍCULO 68 / DECRETO LEY 1214 DE 1990 - ARTÍCULO 38 / DECRETO 673 DE 2008 - ARTÍCULO 31

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia reitera los requisitos generales y las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, haciendo énfasis en el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente. Así mismo refiere el marco jurídico de la prima técnica en miembros de la fuerza pública y el cálculo de la reliquidación bajo el principio de oscilación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00992-00(AC)

Actor: GUSTAVO ALBERTO RINCÓN DELGADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Gustavo Alberto Rincón Delgado, a través de apoderado judicial, en contra del Juzgado

Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 21 de abril de 2017, el señor Gustavo Alberto Rincón Delgado, actuando por medio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra

el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Tales derechos los consideró vulnerados con las sentencias proferidas el 5 de octubre de 2015 y el 22 de septiembre de 2016, por las referidas autoridades judiciales, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con número 2014-00563, que presentó contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el cual se negaron las súplicas de la demanda. 1.2. Hechos El actor sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Manifestó que recibe asignación de retiro por parte de las Fuerzas Militares.  Cuando adquirió la asignación de retiro, la partida computable de la prima de actividad que le fue asignada fue la equivalente al 30%, en consecuencia, fue desmejorado porque en servicio activo devengaba un

33%.  El Gobierno Nacional expidió el Decreto 2863 de 2007, el cual introdujo una serie de modificaciones que tuvieron efectos tanto para los miembros activos de las Fuerzas Militares, como para el personal con asignación de retiro previo a la vigencia del citado decreto.  Con la entrada en vigencia del Decreto 2863 a partir del 1° julio de 2007, la partida computable de prima de actividad del actor pasó del 30% al 45%, no obstante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares hizo, a juicio del actor, una interpretación errada, en el sentido de entender que el aumento debería efectuarse según su parecer, incluyendo el 50% del porcentaje que venía devengando.  Afirmó que la anterior interpretación es falsa, pues el Decreto 2863 de 2007, solo admite el aumento del 50% de lo que venía devengando, solo para las prestaciones distintas a una asignación de retiro, mientras que para las mismas se estableció el aumento del 50% en el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 que aumentaría la partida computable en un 16,5% más el 30% que ya había adquirido.  En ejercicio del derecho de petición le solicitó a la entidad el reconocimiento de la prima de actividad en un porcentaje del 49,5%, el cual se negó con el argumento de que el incremento a partir del 1° de julio de 2007 se efectuó de forma legal al tenor de lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007.  Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la cual, le correspondió por reparto al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito

Judicial de Bogotá. En la audiencia inicial consagrada en el artículo 180 del CPACA, se solicitó que la partida computable quedara en un 49,5% en atención y aplicación al principio de oscilación y en caso de que se desestimara dicha pretensión, se planteó que quedara a partir del 1° de julio de 2007 en un 46.5% en atención a la interpretación del artículo 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007 y basado en las últimas sentencias del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y de distintos juzgados de Bogotá y de otras ciudades.  El 5 de octubre de 2015 el Juzgado negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento de que la partida computable de la prima de actividad se aumentó en debida forma a partir del 1° de julio de 2007.  Inconforme con la anterior decisión presentó recurso de apelación que le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, el cual acogió los mismos planteamientos que expuso la entidad demandada y el a quo del proceso ordinario y, por tanto, confirmó la sentencia de primera instancia el 22 de septiembre de 2016, que se notificó el 13 de febrero de 2017. 1.3. Fundamentos de la acción La parte actora expresó que el presente asunto es de relevancia constitucional, pues involucra aspectos concernientes al debido proceso; además, agotó los mecanismos ordinarios de defensa judicial y una vez se profirió el fallo de 22 de septiembre de 2016, el cual se notificó, el 13 de febrero de 2017, transcurrió un

lapso de 2 meses y 15 días, es decir, que el principio de inmediatez se encuentra satisfecho. Alegó que las providencias judiciales proferidas por las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento de precedente. Respecto al defecto sustantivo, manifestó que en la aplicación del artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, hubo una interpretación errónea e indebida, por las siguientes razones: El Decreto 2863 en el 4 prevé: “Artículo 4: En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Señaló que, de acuerdo con el contenido de la norma es carente e irreal cualquier evento o insinuación de que el aumento de la prima de actividad se haga en un 50% de lo que venía devengando por tal concepto. En su sentir, es evidente que (i) la norma antes citada se inspira en el artículo 42

del Decreto 4433 de 2004, que no es otra cosa que el desarrollo del principio de oscilación, indicando desde el punto de vista prestacional, que en todo tiempo, lo que incida en el personal activo, repercute en el retirado; (ii) solo debe estar retirado al 1° de julio de 2007; y (iii) la remisión se debe hacer a lo que venía devengando el activo, esto es, a la mitad del 33% consagrada en el Decreto 1211 de 1990 en el artículo 84 y de ninguna forma tiene coherencia ni remisión alguna al inciso 2° del artículo 2° del Decreto 2863 que es el único que dice que el aumento se hace con lo que devengaba desde antes del 1° de julio de 2007 en proporción al tiempo de servicio. Dijo que, debe tenerse en cuenta la situación regulada en el inciso 2° del artículo 2863 de 2007, es la única que refiere que el aumento de la prima se hace con el 50% de lo que venía devengando según el tiempo de servicio. Dicha circunstancia es ajena al caso del actor, que ya tenía regulada la misma en el contenido del artículo 4° que claramente apunta en un sentido distinto a que el aumento debió hacerse con el 50% de lo que percibía. Afirmó que, las autoridades judiciales accionadas entendieron que se debía aplicar el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 (conforme es lo correcto), pero bajo el contenido del inciso 2° del artículo 2° del mismo decreto, que sin nombrarlos expresamente, se ejecutó en el caso del actor, sin ser el destinatario de esa disposición que solo aplica para prestaciones distintas a una asignación de retiro.

El inciso 2° del Decreto 2863 de 2007, dispuso: “Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto – Ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto – Ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” La anterior, fue la única disposición que consagró el incremento de la prima de actividad en un 50% de lo que se venía devengando según el tiempo. Precisó que, el defecto sustantivo proviene del alcance que en los dos fallos de instancia, se le dio al artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, lo cual no es otra cosa que pretender establecer que el alcance de dicha norma daba lugar a que la prima de actividad debió incrementarse en un 50% de lo que se devengaba y no como lo establece el artículo que de forma clara preceptúa que “tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente…”. En relación con el desconocimiento del precedente judicial, manifestó que el Consejo de Estado en reiterada jurisprudencia ha dicho que es inviable reconocer la prima de actividad en un 49,5%. Sin embargo, los fallos que han llegado a dicha corporación, hicieron curso bajo la postura de que en atención al principio de oscilación la mencionada prima debería quedar en un 49.5% y esa es la tesis que debería ser acogida. No obstante lo anterior y atendiendo la jurisprudencia negativa respecto del

aumento al 49.5%, propuso que se tenga en cuenta el contenido del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y se haga un nuevo pronunciamiento en el sentido de que el aumento que quiso introducir el gobierno para los retirados antes del 1° de julio de 2007, consistía en aumentar a lo que se venía devengando un 16.5%. Solicitó que consideren los argumentos expuestos en los siguientes fallos: 1.) Sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección Segunda – Subsección “D” M.P. Yolanda García de Carvajalino, Expediente: 201200142 01, del 23 de enero de 2014. 2.) Sentencia del 20 de febrero de 2014, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Expediente: 2012-0016601. 3.) Sentencia del 23 de junio de 2016, Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, Dr. Luis Alberto Álvarez Parra, Expediente: 2014-00479-01. 4.) Sentencia del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Villavicencio, del 4 de junio de 2008, Expediente: 2007-00131-00. Los fallos del Tribunal son previos e incluso posteriores al caso del actor y el mismo magistrado que resolvió de forma desfavorable fue el mismo que accedió en varias oportunidades a favor del derecho reclamado. Sostuvo que, la sentencia proferida por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., “desconoce los planteamientos de la demanda sin detenerse siquiera a contrarrestar de forma puntual y precisa alguno de sus

argumentos que además de estar basados en derecho, se encontraban avalados por suficiente jurisprudencia de distintos Tribunales que hacían viable cuanto menos reconocer que la partida computable bien podría haber quedado en un 46,5%.” 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “1. Ampararse los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley y mis similares, vulnerados por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” – MP. Luis Alberto Álvarez Parra.

2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por principio de favorabilidad, se le aplique a mi poderdante la línea o argumento más favorable para el caso bajo la teoría del precedente Horizontal de esta Corporación.

3. Se dejen sin efectos la sentencia proferidas (sic) por el Tribunal Administrativo De (sic) Cundinamarca – sección (sic) Segunda – Subsección “D” – MP. Luis Alberto Álvarez Parra; de fechas 22 de septiembre de 2016 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por mi poderdante en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 46.5%.

4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados,

el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto de mi poderdante, en aras de que no se le vulneren los derechos sustanciales y procesales invocados durante el debate jurídico.” 1.5. Trámite Por auto de 25 de abril de 2017, el Consejero Alberto Yepes Barreiro, admitió la tutela y ordenó notificar a la parte demandante y al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” y al Juzgado Treinta Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá; finalmente, vinculó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y reconoció personería al abogado Diego Fernando Salamanca Acevedo. 1.6. Contestaciones 1.6.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D” El Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra informó que en la providencia que se acusa por vía de tutela se precisó que de una lectura cuidadosa del artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, se concluyó que los beneficiarios allí señalados, es decir, los pensionados o el personal con asignación de retiro reconocida antes del 1° de julio de 2007, tienen derecho a un reajuste de la prima de actividad “en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón de l incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto”, lo que significa que el alcance de esa disposición, no es otro que precisar el quantum de dicho incremento, que indubitablemente corresponde a un porcentaje del 50%, que depende del porcentaje en que le fue computado la prima de actividad en la

asignación de retiro o pensión. Expresó que, de acuerdo con los lineamientos definidos en la sentencia C-590 de 2005, no es posible ordenar el amparo solicitado, pues si bien es cierto, la acción de tutela procede contra decisiones judiciales, también lo es que en este caso no se reúnen las exigencias especiales de procedibilidad de la misma, toda vez que la decisión cuestionada fue proferida por funcionarios competentes, con acatamiento al procedimiento establecido para esa clase de actuaciones, se aplicó el supuesto legal que sirvió de fundamento a la providencia, de acuerdo al acervo probatorio allegado al expediente, no hubo contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia, no se está frente a un error inducido, la sentencia fue ampliamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho y no se presentó desconocimiento del precedente constitucional. Las demás partes guardaron silencio a pesar de haber sido debidamente notificadas.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por el señor Gustavo Alberto Rincón Delgado, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1069 de 2015 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes, corresponde a la Sala establecer si, como lo afirmó la parte actora, las autoridades judiciales accionadas al proferir las sentencias del 5 de octubre de 2015 y 22 de septiembre de 2016, incurrieron en los defectos alegados y por tanto vulneraron sus derechos fundamentales al

debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva y; (iii) un análisis del caso concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente1, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20122 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra

providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”5 (Negrilla fuera de texto) 1 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 2 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 4 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 20146, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia7 a

unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos 5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

7 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva No existe reparo, en la acción de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que no se trate de tutela contra sentencia de tutela pues la actuación que se censura se surtió dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 11001-33-35-030-2014-00563 00, que adelantó el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la parte actora tuvo conocimiento de la última providencia censurada, el 22 de septiembre de 2016, la cual se notificó el 13 de febrero de 2017, de acuerdo con la

información que consta en la página Web de la Rama Judicial – consulta de procesos, es decir, quedó ejecutoriada el 16 de febrero del año en curso, por lo que, se cumple con el requisito, en tanto se trata de un término razonable para acudir al juez constitucional, pues la acción se presentó el 21 de abril de 2017. En consideración a la subsidiariedad, debe precisar la Sala que el asunto aquí discutido surtió todas las instancias previstas, pues se dio el agotamiento de los recursos ordinarios de defensa judicial y no se configuran las causales para que procedan los extraordinarios. Al concurrir los requisitos de procedibilidad adjetiva, concierne a la Sala entonces, abordar el estudio del asunto planteado. 2.5. Caso concreto La parte actora afirmó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la igualdad, al incurrir en un defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente horizontal. Lo anterior, por cuanto interpretaron de manera indebida las normas que establecieron los porcentajes para efectos de liquidar la prima de actividad como partida computable dentro de las asignaciones mensuales del personal retirado de las Fuerzas Militares y desconocieron la jurisprudencia del mismo Tribunal, proferidas en asuntos similares, en las que se accedió a las pretensiones de los demandantes. Respecto al defecto sustantivo debe precisarse lo siguiente: La Corte Constitucional8, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que

contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”9. Para efectos de decidir se tiene lo siguiente: De acuerdo con lo expuesto por el Tribunal demandado, el Director General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció al señor Rincón Delgado la asignación de retiro, mediante Resolución No. 3951 de 6 de diciembre de 2004. En el proceso ordinario se debatió la legalidad del Oficio No. 2013-10088 de 9 de marzo de 2013, proferido por la Subdirectora de Prestaciones Sociales de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL-, a través del cual le negó a la parte actora el reconocimiento y pago del reajuste del 49.5% de la prima de actividad en virtud de lo dispuesto en los Decretos 2863 de 2007, 673 de 2008, 737 de 2009, 1530 de 2010 y 1050 de 2011. El Decreto 2863 de 2007, “por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones”, estableció en el artículo 2°: “Artículo 2. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990.

Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”.10 El artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, dispone: “ARTICULO 84. PRIMA DE ACTIVIDAD. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima 8 Sentencia SU-195 de 2012 9 Sentencias SU.159 de 2002, T-043 de 2005, T-295 de 2005, T-657 de 2006, T-686 de 2007, T743 de 2008, T-033 de 2010, T-792 de 2010, entre otras. 10 Subrayado no es del texto original. mensual de actividad que debe ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” (Se resalta) En ese orden, debe precisarse que el incremento del 50% se aplicaba a la prima de actividad que ya se hubiese reconocido, de conformidad con el tiempo de servicios al momento del retiro del personal de las Fuerzas Militares, de conformi