CE-11001-03-15-000-2017-00992-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Por debida aplicación de las normas aplicables al caso al concluir que no se aumentan los porcentajes correspondientes a la prima de actividad de los miembros de las Fuerzas Militares [L]a Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse estableciendo que el incremento del 50% al que hace alusión el actor, es para la prima de actividad establecida en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, norma que remite a los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. En ese orden de ideas, el argumento que sustenta la presunta ocurrencia del defecto sustantivo invocado, no puede ser de recibo para esta Sala, teniendo en cuenta que el Despacho Judicial demandado no actuó caprichosamente no aplicó normas diferentes a las correspondientes en el presente caso. Todo lo contrario, de las pruebas aportadas por el demandante, se colige que la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, realizó un estudio de los argumentos planteados en la apelación y de la interpretación de los Decretos 1211 de 1990 y 2863 de 2007, normas aplicables al caso, con base en las cuales concluyó razonadamente que la segunda en nada aumenta a los miembros de las Fuerzas Militares los porcentajes correspondientes a la prima de actividad establecida en la primera norma, sin que

con dicha interpretación se hubiera vulnerado derecho fundamental alguno, pues el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho cursó su trámite normal, respetando cada una de las instancias procesales en las que las partes pudieron intervenir y exponer sus posiciones. (…) Así las cosas, para la Sala no existe el alegado defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues las normas rigen hacia el futuro y no tienen efecto retroactivo frente a una situación ya consolidada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1211

DE 1990 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863 DE 2007ARTÍCULO 4 / NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. En relación con la regla general del plazo razonable para interponer la acción de tutela contra las decisiones judiciales proferidas por el Consejo de Estado como órgano de cierre, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 201202201(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Respecto al defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 20

de octubre de 2012, Exp: T-781, M.P. María Victoria Calle Correa. Acerca del desconocimiento del precedente, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 16 de marzo de 2017, Exp: 11001-03-15-000-2016-02185-01(AC), C.P. Roberto A. Serrato Valdés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00992-01(AC)

Actor: GUSTAVO ALBERTO RINCON DELGADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación presentada por el señor Gustavo Alberto Rincón Delgado, en contra de la sentencia de 18 de mayo de 2017, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que negó la solicitud de amparo incoada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda –

Subsección “D”.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Gustavo Alberto Rincón Delgado solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, los cuales estima vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, en razón a que esta entidad judicial desconoció el precedente jurisprudencial aplicable a la asignación

de retiro de los integrantes de las Fuerzas Militares. La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos: 1) Manifiesta que hizo parte de las Fuerzas Militares y que, en razón al tiempo de servicios laborado, recibe asignación de retiro, a cargo de la Caja de Retiro las Fuerzas Militares – CREMIL. 2) Indica que al momento de adquirir la asignación de retiro, la partida computable de la prima de actividad era equivalente al 30% y que, en consecuencia, su situación fue desmejorada porque durante el servicio activo devengaba un 33% de dicha prestación. 3) Con posterioridad, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2863 de 2007, el cual introdujo varias modificaciones que tuvieron efectos tanto para los miembros activos, como para el personal con asignación de retito de las Fuerzas Militares. 4) Relata que, a partir del 1 de julio de 2007, con la entrada en vigor del Decreto 2863 del 2007, la partida computable de prima de actividad pasó del 30% al 45%: «Lo anterior, bajo una errada interpretación efectuada por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el sentido de entender que el aumento de esta partida computable debería efectuarse según su parecer, incluyendo el 50% del porcentaje venía devengando. Dicha interpretación es falsa, pues es claro que el Decreto 2863 de 2007 solo admite el aumento del 50% de lo que se venía devengando, solo y únicamente para las prestaciones distintas a una asignación de retiro, mientras que, para las mismas, solo se estableció el aumento del 50% del artículo 84 del Decreto 1211 de 1990, que a la postre aumentaría esta

partida computable en un 16,5% más el 30% que ya tenía mi poderdante adquirido». 5) Expone que, por lo anterior, elevó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares con el propósito de que, bajo la prevalencia del principio de oscilación, se le reconozca por concepto de prima de actividad un 49,5% de esa prestación. Dicha petición fue negada, toda vez que la entidad refiere que el incremento a partir del 01 de julio de 2007 se había efectuado en debida forma al tenor de lo dispuesto en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007. 6) En virtud de lo anterior instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se le reconociera el reajuste de la partida computable de prima de actividad. Dicha demanda, por reparto, correspondió al Juzgado treinta (30) Administrativo del Circuito de Bogotá. 7) El Juez de primera instancia, mediante providencia de 5 de octubre de 2015, negó las suplicas de la demanda bajo el argumento de que el incremento a partir del 1º de julio de 2007 se efectúo de forma legal y en concordancia con el artículo 2º del decreto 2863 de 2007. 8) Inconforme con la decisión, el actor interpuso recurso de apelación el cual le correspondió resolver al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, entidad judicial que mediante sentencia de 22 de septiembre de 2016, decidió confirmar la decisión de primera instancia.

II. PRETENSIONES

Las pretensiones consignadas por el señor Gustavo Alberto Rincón Delgado en la solicitud de amparo son las siguientes:

1. Ampararse los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad ante la ley y mis similares, vulnerados por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca –

Sección SegundaSubsección “D”- MP. Luis Alberto Álvarez Parra

2. Tener en cuenta y analizar detenidamente los precedentes y pronunciamientos que ha emitido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por principio de favorabilidad, se le aplique a mi poderdante la línea o argumento más favorable para el caso bajo la teoría del precedente Horizontal de esta Corporación.

3. Se dejen sin efectos la sentencia proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – sección Segunda-subsección “D”- MP. Luis Alberto Álvarez Parra; de fechas 22 de septiembre de 2016 dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho promovido por mi poderdante en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares; por negar el reajuste de la partida computable de prima de actividad que en atención a la verdadera interpretación normativa y los recientes fallos de juzgados y tribunales, debió quedar en un 46,5%.

4. Ordenar a la accionada, que dentro de los 40 días siguientes a la notificación de esta providencia, emita la decisión de reemplazo, tomando como referente los precedentes jurisprudenciales aquí citados, el verdadero sentido y alcance del artículo 4 del Decreto 2863 de 2007 y el caso concreto de mi poderdante, en aras de que no se le vulneren los derechos sustanciales y procesales invocados

durante todo el debate jurídico. PETICIÓN ESPECIAL “Con el debido respeto que se me merece este cuerpo colegiado, solicito se unifique jurisprudencia, teniendo en cuenta que a esta instancia no ha llegado una, ni dos o tres tutelas con referencia a lo mismo que se pretende en la presente acción, y tampoco esta corporación ha tenido a bien pronunciarse de fondo con los argumentos jurídicos que se están planteando, en varias oportunidades las figuras utilizadas para no pronunciarse de fondo sobre el derecho que le asiste a los miembros que ostentan tales calidades, han obedecido al hecho de que esta corporación debería entrar a fallar de forma distinta a la que se falló en los procesos ordinarios, cuando la ley si les da tales facultades como máximo cuerpo de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y como cuerpo constitucional, en otras ocasiones se han basado sobre la rigurosidad de interponer la acción de tutela dentro de los seis meses máximo a la ocurrencia de los hechos así la respectiva acción se interponga dentro de los seis meses y un día, inclusive, en otras oportunidades se ha pedido se acceda a más de una pretensión y se refieren a una y no a las otras, dejando por fuera lo que la ciudadanía pide en este mecanismo constitucional no teniendo más a otro que acudir, y lo que deja aún más que desear es el hecho que en primera instancia de tutela pasa lo anteriormente dicho y en segunda instancia vuelve y ocurre algo que ya no se podría alegar una vez más, teniendo en cuenta que hasta este punto se agota todo, ya que la corte constitucional no ha tenido a bien revisar si quiera una de las muchas tutelas que ya se han interpuesto por lo

mismo, ahora, otro argumento que viene utilizan do el Consejo de Estado para negar tales tutelas, han obedecido a que ven esta urgencia de los ciudadanos como una tercera instancia y no se dan cuenta que el patrimonio de los mismo se ven, o sienten que de verdad están siendo amenazados y vulnerados por el mismo Estado, por lo que ruego una vez más como apoderado, que se pronuncien de fondo con respecto al argumento que no ha sido fallado por parte de este cuerpo constitucional y el reajuste no al 49,5% de la partida computable de la prima de actividad (ya que de este caso si se refirieron al respecto), sino de la aplicación de la misma, del porcentaje que para el caso de mi poderdante es de lo que venía devengando, esto es, el 30%, más el 16,5%, que arrojaría una suma total de 46,5% y no como lo reajusto la entidad demandada el cual fue al 45%”.1

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 25 de abril de 2017, el Magistrado sustanciador del Consejo de Estado, Sección Quinta, doctor Alberto Yepes Barreiro, admitió la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda – Subsección D y ordenó notificar esta decisión a las autoridades judiciales accionadas. Así mismo dispuso vincular a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

IV. LA INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y

VINCULADAS

IV.1. Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segunda – Subsección “D” El Magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, mediante memorial de 3 de mayo de

2017, que obra a folio 36 y 37 del expediente, contestó la acción de tutela manifestando lo siguiente: «El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “D” argumentó que el alcance del Decreto 2863 del 2007 no fue otro que precisar el incremento en un 50%, porcentaje que fue computado con la prima de actividad en su asignación de retiro o pensión. Así mismo, reiteró que no se puede ordenar el amparo solicitado debido a que no se reúnen las exigencias especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra las decisiones judiciales. Por lo anterior, ese despacho no observó configuración alguna de los defectos indicados, en cuanto la providencia fue proferida por un funcionario competente, acatando el procedimiento establecido para esta clase de actuaciones, para el cual se aplicó el supuesto legal adecuado que fundamentó la decisión de acuerdo al acerbo probatorio allegado al expediente, así mismo, no se presentó contradicción entre los fundamentos de la decisión y la sentencia misma, y no se estuvo frente a un error inducido, por lo que la decisión fue ampliamente motivada con fundamentos de hecho y de derecho, sin haberse presentado desconocimiento del precedente constitucional». Las demás entidades accionadas guardaron silencio. 1 Folios 12 y 13 del expediente.

IV. EL FALLO IMPUGNADO La Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 18 de mayo de 2017, negó la acción de tutela promovida por el señor Gustavo Alberto Rincón Delgado, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “D”, al considerar que las razones expuestas por el actor

se limitan a exponer su desacuerdo frente a las decisiones judiciales proferidas por las autoridades judiciales demandadas. Por otra parte, no se demostró que los argumentos esgrimidos por las autoridades accionadas fueran arbitrarios o caprichosos o que se aparataran del ordenamiento jurídico, toda vez que estos no desconocieron el principio de oscilación, en tanto concluyeron que el porcentaje para efectos de liquidar la prima de actividad se determina por lo que devenga el retirado, pero no sobre lo que perciben quienes están en servicio activo y tienen el mismo grado. Así las cosas, dicha Sala consideró que no se puede endilgar la existencia de algún defecto en las providencias proferidas por las autoridades judiciales demandadas, toda vez que actuaron conforme a las normas aplicables al caso, por demás, explicadas y sustentadas en debida forma. En vista de lo anterior, no concurren los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional dado que las providencias enjuiciadas están enmarcadas dentro del principio de autonomía judicial, por lo que se denegó la acción de tutela.

V. LA IMPUGNACIÓN El señor Gustavo Alberto Rincón Delgado, solicita que se revoque la decisión tomada en el fallo de tutela de primera instancia por los siguientes motivos:

1. Anotó que: «El Despacho interpretó que la tesis que debería ser acogida con respecto el (sic) porcentaje que debería quedar por concepto de prima de actividad para mi poderdante era del 49.5%, cuestión que no se dijo en ningún aparte de la tutela».

2. Con respecto a la autonomía judicial manifiesta que la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante fallo de tutela del 6 de abril de 2017, dentro

del expediente 2016-03126-01, en un caso idéntico a este, revocó un fallo proferido por la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo, por aplicar al caso concreto normas que ya han sido derogadas (Art. 2 Decreto 2863 de 2007).

3. Agregó que los fallos dictados dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento, seguido en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y el fallo de tutela de primera instancia, adolecen de defecto sustantivo por dos motivos: «(…) I) Por aplicar una norma claramente inaplicable para el caso (obviamente por estar derogada – art. 2 Dec. 2863/2007) y II) Por dejar de aplicar la norma que ávidamente se debió aplicar para el caso en concreto (Art. 4 Dec.2863/2007)».

4. Destacó el desconocimiento del reciente fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 06 de abril de 2017, con referencia 201603126-01, «mediante el cual se ampara en sede de tutela los derechos fundamentales del accionante en circunstancias muy idénticas a las que nos ocupa, es decir, por haber proferido fallos ordinarios bajo normas derogadas».

5. Resalta que el precedente horizontal fue desconocido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, respaldando su tesis en lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-762 de 2011.

6. Reprocha que la Sección Quinta, en su fallo, haya concluido que la acción

de tutela pretendía revivir términos o revocar fallo propios del juez natural, constituyéndose en una “tercera instancia”, pues, «…no se observa acuciosamente el problema jurídico y el fondo del asunto, pese a que se pone en conocimiento la violación al debido proceso y la configuración del defecto sustantivo especialmente, cuando los fallos ordinarios proferidos por el Juez natural han sido emitidos bajo normas derogadas, agregando a esto que el tema a tratar es de relevancia constitucional…».

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA VI.1. Problema jurídico a dilucidar Corresponde a la Sala determinar si debe o no revocarse el fallo de 18 de mayo de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, que dispuso negar la acción de tutela presentada por el aquí accionante, al no concurrir en ella los presupuestos exigidos para conceder el amparo constitucional.

A fin de resolver tal interrogante resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; y, ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra sentencia de tutela; para posteriormente: iii) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales y adjetivos de procedibilidad de la acción de tutela. VI.2. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania

Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. VI.3. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales. Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de

tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que «de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial»2. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos 2 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, M.P.: Dr. Jorge Iván Palacio. generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera «dejar sin efecto o modular la decisión»3 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y

valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez. VI.4. El caso concreto En el sub lite pretende el accionante que, se revoque el fallo de tutela de primera instancia, y que como consecuencia se decrete la improcedencia de la tutela referida, toda vez que, la entidad judicial accionada, es decir la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación 11001 33 35 030 2014 00 563 00, promovido por el señor GUSTAVO ALBERTO RINCÓN DELGADO en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), incurrió en defecto material o sustantivo, y en el desconocimiento de un fallo de tutela proferido recientemente por el Consejo de Estado4 . 3 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, M.P. Dr. Mauricio González Cuervo. 4 Consejo de Estado, Sección Quinta, expediente 2016-03126-01 de 06 de abril de 2017, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez. En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si la citada autoridad judicial, quebrantó los mencionados derechos fundamentales del

accionante, con la providencia cuestionada. Ahora bien, de acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entra a examinar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. En cuanto se refiere al presupuesto de subsidiariedad cabe recordar que el artículo 86 de la Constitución Política, establece que la acción de tutela constituye un medio de protección de carácter residual y subsidiario, que puede usarse ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales cuando no exista otro medio idóneo de defensa de lo invocado, o existiéndolo, no resulte oportuno o se requiera acudir al amparo como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Al respecto, en el caso en estudio se confirma que frente a la vulneración de los derechos fundamentales alegados, no existe otro mecanismo de defensa pues precisamente se está controvirtiendo el Auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso referido, con lo cual también se constata que no se trata de una tutela contra una tutela, toda vez que las citadas providencias cuestionadas son de carácter judicial. A su turno, en cuanto al requisito de inmediatez, la Sala encuentra que se cumple, pues de la revisión del expediente se confirma que la providencia apelada data del 22 de septiembre de 2016, notificada el 13 de febrero de 2017 y la acción de amparo se interpuso el 21 de abril de 2017, dos meses después, por lo que se

deduce la diligencia en el ejercicio del amparo aquí debatido. De la misma forma, de las pruebas obrantes en el expediente, se confirma la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso. En cuanto a la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo5 en la providencia objeto de inconformidad, se verifica que en este caso el accionante alega que las sentencias atacadas están afectadas de un defecto sustantivo al haber incurrido el Tribunal en la aplicación de una norma derogada (art. 2 del Decreto 2863 de 2007) y dejar de aplicar la norma que se debió aplicar (art. 4 del Decreto 2863 de 2007), así como también, porque el Consejo de Estado ignoró el fallo de tutela recientemente proferido por la Sección Quinta y el precedente horizontal del Tribunal, con lo cual se corrobora la inconformidad alegada con la aplicación del precedente, tanto por el Tribunal Administrativo, como por el Consejo de Estado, razones que refiere como las causas directas de la violación al debido proceso y de la inseguridad jurídica por parte de la Sección Quinta del Consejo de Estado. Por lo anterior, estima que se reúnen los motivos suficientes para invocar un verdadero estudio constitucional frente a las decisiones ordinarias de primera y, especialmente, de segunda instancia. VI.4.1 Defecto sustantivo Sobre el defecto sustantivo la Corte Constitucional explica en la sentencia T-781 de 20 de octubre de 2012 lo caracteriza como aquel que se puede configurar siempre que: “[…] (i) la decisión cuestionada se funda en una norma

indiscutiblemente inaplicable al caso concreto, por ejemplo, ora porque la norma empleada no se ajusta al caso, no se encuentra vigente por haber sido derogada, o ha sido declarada inconstitucional; (ii) a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la interpretación o aplicación que se hace de la norma en el caso concreto, desconoce sentencias con efectos erga omnes que han definido su alcance; (iii) cuando se fija el alcance de una norma desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática; (iv) cuando la norma pertinente es inobservada y, por ende, inaplicada; o finalmente, (v) en el evento en que, no obstante la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó, porque a ésta, por ejemplo, se le reconocen efectos distintos a los expresamente señalados por el legislador […]”. Al respecto, a título preliminar en el escrito de la impugnación del fallo de tutela el actor alega que, «El Despacho interpretó que la tesis que debería ser acogida con 5Corte Constitucional, sentencias T-088 de 1999 (MP José Gregorio Hernández Galindo) y SU-1219 de 2001 (MP Manuel José Cepeda Espinosa, SV Clara Inés Vargas Hernández). respecto el (sic) porcentaje que debería quedar por concepto de prima de actividad para mi poderdante era del 49.5%, cuestión que no se dijo en ningún aparte de la tutela.»

Sea lo primero resaltar, que cotejado el contenido del escrito de tutela presentado por el accionante con la cita hecha en el fallo proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, y que es motivo de reproche por parte del señor Gustavo Alberto Rincón Delgado, se advierte que dicha referencia coincide en su literalidad con lo consignado por el accionante, como se pasa a confirmar: «Sin embargo, los fallos que han llegado a la honorable corporación y sus manifestaciones de inconformidad, hicieron curso jurídico bajo la postura de que en atención al principio de oscilación la prima de actividad según distintos juristas, debería quedar en un 49,5%. Tesis que es respetable y que para el suscrito debería tener acogida.»6 Ahora bien, en cuanto al nuevo defecto sustantivo alegado en la impugnación, sobre la derogatoria del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, cabe aclarar que el tutelante presenta en esta instancia argumentos de defensa que fueron ajenos al trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fallado por las entidades Judiciales accionadas7, e incluso desconocidos en el trámite de tutela de primera instancia adelantado ante la Sección Quinta del Consejo de Estado. No obstante, esta Sala le recuerda al actor que, frente a la alegada indebida aplicación del artículo 2º del Decreto 2863 de 2007 en la liquidación del aumento del porcentaje de la prima de actividad, y su inobservancia al momento de la definición de los derechos pretendidos en la demanda y en la tutela, se pone de manifiesto que la norma mencionada, consolidó la situación jurídica que de ella se

deriva, al momento de su promulgación8, y a partir de este tiempo, en razón a su vigencia y obligatoriedad, vinculó a los miembros de la Fuerza Pública como beneficiarios de los efectos jurídicos derivados de su articulado. Por consiguiente, la vigencia9 del precitado artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, comporta su "eficacia jurídica", entendida ésta como la posibilidad del beneficiario de exigir su obligatoriedad al cumplimiento de los presupuestos dados y, por otro lado, trae consigo la posibilidad de manifestar su