CE-11001-03-15-000-2017-00994-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura al no poder determinar el origen de la energía, por consiguiente no se cumple la condición de la Corte Constitucional en la aplicación de artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 / DEFECTO FÁCTICO - No se configura en razón a que la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial demandada fue suficiente y las diferencias en la valoración de las pruebas no constituyen el defecto [E]sta Sala de Decisión considera que la aplicación de las normas sustento jurídico del pronunciamiento objeto de acción de tutela, está acorde con los supuestos fácticos planteados por las partes y, si bien, no es la misma que buscaba el Municipio de Tuta, no por ello se puede concluir que la sentencia del 5 de octubre de 2016 es vulneradora de los derechos fundamentales de dicho ente territorial, ya que no se evidencia que la interpretación realizada por la autoridad judicial demandada desborde el principio de autonomía e independencia de la actividad judicial. (…). Al analizar el escrito de tutela allegado por el Municipio de Tuta, se concluye que no es posible analizar el cargo propuesto toda vez que la demanda no cumple con el primero de los requisitos, esto es, no determinó con claridad las pruebas indebidamente valoradas y, en consecuencia, se considera que no cumplió con la carga argumentativa necesaria para dar trámite al defecto alegado. (…). [L]a Sala concluye que las pruebas presuntamente dejadas de valorar, sí

fueron tenidas en cuenta para arribar a las conclusiones en las que se basó la decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, razón por la cual no se evidencia la ocurrencia del defecto alegado. Es del caso precisar que, en el caso en estudio, la parte actora promovió la acción de tutela para reabrir el debate judicial debidamente agotado, pues la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial demandada fue suficiente y las diferencias en la valoración de las pruebas no constituyen un defecto fáctico.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015 / LEY 142 DE 1994 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 / LEY 56 DE 1981 - ARTÍCULO 7 / LEY 1607 DE 2012ARTÍCULO 181

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En lo que tiene que ver con el respeto por la autonomía judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 1992, exp. C-543, M.P. José Gregorio Hernández Galindo. De igual modo, en

cuanto a la confianza en los fallos judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de abril de 2005, exp. T-315, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto al estudio de constitucionalidad del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, ver: Corte Constitucional, sentencia de 13 de agosto de 2014, exp. C-587, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Acerca de los requisitos que deben cumplirse para alegar la ocurrencia de un defecto fáctico, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 12 de noviembre de 2015, exp. 11001-03-15-000-201501471-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00994-00(AC)

Actor: MUNICIPIO DE TUTA Demandado: SECCIÓN CUARTA DEL CONSEJO DE ESTADO Procede la Sala a resolver la solicitud presentada por el Municipio de TutaBoyacá -, a través de su apoderado, y en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo El Municipio de Tuta interpuso acción de tutela el 20 de abril de 2017, con el fin de

que se le protegieran los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia1, los cuales consideró vulnerados por parte de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, con ocasión de la sentencia proferida por dicha autoridad judicial el 5 de octubre de 2016, dentro del proceso con radicado 15001-23-31-000-2003-02133-01 (19815), en la cual se dirimió un conflicto iniciado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por las Empresas Públicas de Medellín contra el hoy demandante En concreto, formuló las siguientes pretensiones: “(…) 3.1. Tutelar el derecho fundamental que le asiste a mi poderdante al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que han sido vulnerados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3.2. En consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la sentencia del día cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente con radicación 15001-23-31-000-2003-02133-01 (19815) siendo Magistrada Ponente la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, demandante Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y demandado el Municipio de 1 Folio 1. Tuta - Departamento de Boyacá. 3.3. Que se dicte una nueva sentencia sustitutoria que confirme en su plenitud la Liquidación de Aforo No. 000004 del 11 de diciembre de 2002 y la Resolución No. 2003-000004 del 17 de julio de 2003,

expedidas por la Tesorería del Municipio de Tuta, y se le de aplicación al inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y las demás normas reguladoras de los servicios públicos domiciliarios. 3.4. Que se ordene a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. pagar el impuesto de industria y comercio al Municipio de Tuta, correspondiente al año gravable 2001 junto con el valor de las sanciones e intereses de mora.”2

2. Hechos Señaló que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. es una empresa con objeto social múltiple que desarrolla actividades de generación, comercialización y distribución de energía eléctrica y que presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica en varios municipios del país.

Indicó que dicha empresa suministró la energía eléctrica al usuario final no regulado a la Siderúrgica de Boyacá S.A., durante el año 2001 en el Municipio de Tuta. Manifestó que la energía que suministró la sociedad Empresas Públicas de Medellín E.S.P. fue tomada del sistema de interconectado nacional y no de manera directa de alguna de las plantas generadoras de su propiedad y toda transacción de suministro de energía eléctrica constituye una actividad de servicio público domiciliario. Señaló que expidió el emplazamiento para declarar 000004 a la sociedad Empresas Públicas de Medellín para que declarar el impuesto de industria y comercio correspondiente al año gravable 2001. Anotó que la sociedad E.P.M. E.S.P. dio respuesta al emplazamiento, escrito mediante el cual se negó a presentar la declaración exigida, por lo cual, se profirió

la Liquidación Oficial de Aforo 000004 del 11 de diciembre de 2002, decisión contra la cual se interpuso el recurso de reconsideración. Precisó que resolvió el recurso de reconsideración presentado mediante la Resolución 2003-000004 del 17 de julio de 2003, decisión mediante la cual se confirmó la liquidación oficial de aforo. Mencionó que las Empresas Públicas de Medellín interpuso demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación de aforo y la resolución que resolvió el recurso procedente ante el Tribunal 2 Folios 4 y 5 del expediente. Administrativo de Boyacá, proceso al cual le correspondió el radicado 15001233100020030213300. Manifestó que la autoridad judicial mencionada expidió decisión de primera instancia el 17 de abril de 2008, sentencia en la cual accedió a las pretensiones de la demanda por cuanto, concluyó que E.P.M., por ser una empresa generadora, no ejecuta actividades de comercialización de su propia energía eléctrica y porque dicha actividad está regulada en una norma especial y, en esa medida, no estaba obligada al pago del impuesto de industria y comercio en el Municipio de Tuta. Mencionó que contra la decisión anterior, se interpuso el recurso de apelación bajo el argumento de que era imposible determinar el origen de la energía suministrada, toda vez que no existió prueba en el expediente que permitiera concluir que la energía comercializada fuera realmente producida por las Empresas Públicas de Medellín y por el contrario, estaba claro que la actividad desarrollada en el municipio era de prestación de un servicio público domiciliario de energía, al cual no se le puede aplicar el artículo 77 de la Ley 49 de 1990.

Señaló que con sentencia del 5 de octubre de 2016, la Sección Cuarta del Consejo de Estado confirmó la decisión recurrida. Anotó que desde antes de la expedición de la Ley 1607 de 2012, la Sección Cuarta del Consejo de Estado profirió dos fallos sobre el mismo asunto, del 14 de abril y del 27 de octubre, ambos de 2011, con ponencias de la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, procesos con identidad de partes y en donde se declaró la legalidad de los actos proferidos en el Municipio de Tuta y con posterioridad a la ley mencionada, la corporación demandada mantuvo su postura, tal y como se evidenció en las sentencias del 22 de agosto de 2013 y 30 de enero de 2014. Aseguró que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, fue declarado exequible condicionadamente por la Corte Constitucional mediante la providencia C-587 del 13 de agosto de 2014. Advirtió que con base en esa decisión constitucional, la Sección Cuarta del Consejo de Estado modificó su postura y cambió la jurisprudencia y le otorgó mayor prevalencia a la tributación del impuesto de industria y comercio de las empresas generadoras por encima de la actividad de servicios públicos domiciliarios de energía eléctrica, tal y como quedó evidenciado en las sentencias del 18 de junio, 23 de julio y 18 de agosto, todas de 2015.

3. Fundamento de la petición Explicó que la sentencia objeto de tutela fue proferida por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y las objeciones presentadas no se

ajustan a los requisitos señalados por la ley para la procedencia del recurso extraordinario de revisión, con lo cual la acción de tutela es el único medio de defensa para la parte demandante. Precisó que la sentencia fue proferida el 5 de octubre de 2016, pero solo hasta el 24 del mismo mes y año fue notificada por edicto y comunicada el 1 de noviembre siguiente al Municipio de Tuta, por lo que ha transcurrido un plazo razonable y proporcionado para la interposición de la acción constitucional. Indicó que la presente solicitud constitucional no se interpone contra una providencia judicial proferida en una acción de tutela. Señaló que, en conclusión, se cumplen los presupuestos generales para la procedibilidad de la acción de tutela contra sentencia judicial y frente a los presupuestos especiales, argumentó: 3.1. Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 porque no se cumple la condición fijada en la sentencia C-587 de 2014 Precisó que el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, no era la norma correspondiente al caso en estudio, porque no se cumple la condición a que se refiere la sentencia C-587 de 2014 porque esta norma no está regulando la comercialización de energía no producida por parte de las empresas generadoras de energía eléctrica. Aclaró que dicho artículo es aplicable a los casos en los cuales se comercializa la energía producida por la misma empresa generadora, pero en el expediente del proceso objeto de enjuiciamiento no existen pruebas de que la energía suministrada por Sideboyacá en el año 2001, en Tuta, hubiera sido generada por

el EPM E.S.P. y el contrato 4600250 suscrito entre esa empresa y Sideboyacá tan solo prueba que se le suministró la energía a ese usuario final, pero no que esa energía era generada por EPM, por el contrario, es un hecho notorio que esta se tomó del sistema de interconectado nacional. Mencionó que, pese a la claridad de este argumento, la sentencia objeto de la acción constitucional prefirió considerar que en el proceso no existía prueba de que la energía que suministró la sociedad EPM no correspondía a la energía generada por esta y, en esas condiciones, a la luz de lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y los lineamientos de la Corte Constitucional, la Sección Cuarta entendió que la actividad realizada por la sociedad demandante en el proceso ordinario encuadraba como una actividad de comercialización de energía. Manifestó que esta decisión es equivocada porque solo se está bajo una faceta de la oferta o de la generación de energía y no, con base en la totalidad del mercado, porque frente a la generación todos los agentes están obligados a conectar sus plantas al sistema de interconectado nacional y a ofertar la energía disponible en el mercado mayorista. Explicó que en Colombia no hay conexiones exclusivas y directas entre las plantas generadoras y los usuarios finales, luego todo servicio que se preste a un consumidor final debe ser tomado del sistema de interconectado nacional. Indicó que, desde esta perspectiva, esto es, desde el consumidor final o lo que debería denominarse desde la prestación del servicio público domiciliario, se tiene que toda la energía necesaria para atender a los usuarios finales sale del sistema

de interconectado nacional y no de una planta generadora particular. Anotó que, en conclusión, para determinar la aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012, lo trascendente no es determinar para dónde se fue la energía generada en una determinada planta, es decir, cuál fue el destino de la energía generada por EPM, porque ya se sabe que esta debe inyectar al sistema de interconectado nacional, lo importante era establecer de dónde provino la energía vendida, esto es, de dónde provino la energía que vendió Siderboyacá por parte de EPM al Municipio de Tuta en el año 2011. Aseguró que, por lo expuesto, si no se podía determinar el origen de la energía que fue vendida a Siderboyacá, no se puede aceptar que esa energía haya sido generada por EPM y, por consiguiente, no se cumple la condición considerada por la Corte Constitucional para la aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. 3.2. Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 y de la Resolución CREG 055 de 1994, porque en la venta de energía a Siderboyacá EPM no actuó como una empresa generadora sino como una empresa comercializadora y distribuidora de energía Adujo que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Resolución CREG 055, los generadores no venden la energía de manera directa a los usuarios finales. Así las cosas, desde esta perspectiva, se tiene que no pudo haber transacción directa entre el agente generador EPM y el usuario final Siderboyacá, sino que el vendedor fue EPM pero actuó como agente

comercializador o distribuidor y no como generador, razón suficiente para estimar que no le resulta aplicable el artículo 181 mencionado, porque este condiciona a que la energía sea vendida por un agente generador, en tato que a los comercializadores y distribuidores no se les aplica el precepto jurídico. Mencionó que el hecho de la transacción interna de venta de la energía generada por EPM y su respectiva actividad como comercializador, se encuentra debidamente registrada en el contrato EPMG0016, pues allí se fijaron los términos bajo los cuales se efectuarían entre las dos gerencias las actividades de suministro y de recepción de energía destinada a la atención del mercado no regulado. En dicho acto jurídico se determinó que la gerencia de distribución era la responsable por la atención de los usuarios no regulados y, en consecuencia, la energía con que se atendió al usuario final correspondía a la que el agente distribuidor compró y revendió, porque, pese a que son la misma empresa, el agente distribuidor era responsable del usuario final no regulado y no el agente generador. 3.3. Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 7 de la Ley 56 de 1981 y el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 por haber aplicado el régimen especial de tributación de la actividad de generación eléctrica a la actividad del servicio público domiciliario Adujo que el marco legal del impuesto de industria y comercio para las entidades propie4tarias de obras para la generación eléctrica es, el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, el cual posteriormente se amplió a la generación eléctrica, con el numeral 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y que, finalmente, se amplió a la

comercialización por parte de las empresas generadoras en el artículo 181 de la Ley 1207 de 2012. Aclaró que si bien esas normas son exequibles y están vigentes no eran aplicables a los hechos objeto de la demanda interpuesta por EPM en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, como quiera que estos preceptos jurídicos versan sobre la generación y comercialización de energía y los supuestos fácticos se refieren a la actividad del servicio público domiciliario de energía. Sostuvo que si bien la Ley 56 de 1981 regula a las empresas propietarias de obras para la generación, ello no significa que sus directrices puedan extenderse más allá de los precisos límites establecidos por esa ley. Evidenció que el servicio público domiciliario de energía está gravado de manera especial con el impuesto de industria y comercio por el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, sin embargo, las Leyes 56 de 1981, 142 de 1994, 383 de 1997 y 1607 de 2012 no han establecido alguna exención o exclusión de ese impuesto sobre la actividad mencionada. Señaló que al interpretar en conjunto normativo, de la manera como lo hizo la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en un ejercicio hermenéutico indebido, toda vez que dejó de lado el hecho cierto de haber suministrado energía a un usuario final, lo que constituye un servicio público domiciliario y se ignoró el marco legal aplicable, con lo que se optó por fundar su decisión en el argumento de la comercialización, pero sin sustento probatorio alguno. Precisó que la conclusión a la que llegó la autoridad judicial demandada se podría

traducir en que cuando el servicio público domiciliario de energía es prestado por otras empresas no generadoras deben pagar los impuestos como un servicio público, pero cuando este es prestado por parte de una empresa generadora no es un servicio público y deja de estar gravado, lo que implica la exención de un tributo de propiedad de las entidades territoriales. Aclaró que la Sección Cuarta del Consejo de Estado ignoró que la actividad que se presentó en el Municipio de Tuta fue la prestación del servicio público de energía y se le aplicó la normatividad sobre generación. Indicó que de la lectura de la sentencia C-587 de 2014, se concluye que la comercialización de energía que se suple con energía generada por la misma empresa debe tributar conforme al artículo 181 de la Ley 1207 de 2012, en tanto que la que se suple con energía comprada a terceros tributa conforme a la Ley 14 de 1983, esto es, como una actividad comercial, sin tener en cuenta que tal energía puede ser suministrada a un usuario final, lo que se traduce necesariamente a la prestación del servicio público domiciliario. 3.4. Defecto sustantivo por inaplicación del inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, al desconocer la regla tributaria aplicable al servicio público domiciliario, y por inaplicación de la Resolución CREG 054 de 1994 que regula la actividad de comercialización de energía eléctrica Concluyó que la norma aplicable al caso en estudio era el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, donde se establece claramente los elementos esenciales del impuesto de industria y comercio para las actividades de la

prestación de los servicios públicos domiciliarios, no fue tenida en cuenta por el operador judicial y, a pesar de que era el marco normativo aplicable a quienes los prestan, aun siendo empresas generadoras de energía, circunstancia que pasó inadvertida en la decisión enjuiciada, pese a que el municipio fue enfático en afirmar y probar que la actividad realizada en el Municipio de Tuta fue la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Sintetizó que el Consejo de Estado en la sentencia objeto de pronunciamiento constitucional no hizo un razonamiento para desvirtuar el principal argumento del Municipio de Tuta en el proceso ordinario, esto es, la ocurrencia, en su jurisdicción, de la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Manifestó que el conjunto normativo aplicable al caso, compuesto por la Resolución CREG 054 de 1994, que reguló la actividad de comercialización de energía eléctrica, y que resulta armónico y complementario con la regla tributaria para la actividad de prestación del servicio público domiciliario de energía del inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, fue desconocido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, cuya inaplicación constituye un defecto sustantivo. Precisó que con la posición adoptada por la autoridad judicial demandada se incurrió en una vulneración a la Constitución, pues se concedió una exención tributaria a la actividad de prestación del servicio público domiciliario cuando es realizada por la empresa generadora de energía, cuando la norma así no lo contempla, abrogándose una competencia que solo está en cabeza del legislador. 3.5. Defecto sustantivo por indebida aplicación del artículo 77 de la Ley 49 de

1990 a la comercialización de la energía eléctrica Advirtió que el defecto sustantivo se contrae en haber dado aplicación a una norma que no regula los supuestos de hecho de la demanda, pues el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 define la regla especial de territorialidad del impuesto de industria y comercio para la actividad industrial en general dentro del ámbito de la Ley 14 de 1983, que toma como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. En cambio, el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 estableció un régimen especial que regula el tributo mencionado para las empresas propietarias de obras para la generación de energía eléctrica. Aclaró que el yerro de la autoridad judicial se concreta, no solo en fusionar y aplicar indebidamente el régimen especial de la generación de energía, sino en no aplicar el otro régimen, esto es, el contenido en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 que, de contera, no se observó por considerar que la actividad desarrollada en Tuta fue la prestación de un servicio público y no la comercialización de energía generada. 3.6. Defecto fáctico al considerar que la actividad realizada por EPM en el Municipio de Tuta correspondió a la comercialización de energía generada por la misma empresa Destacó que la Sección Cuarta del Consejo de Estado fundamentó la decisión en un hecho que no existe, esto es, en que la actividad de EPM fue la comercialización de la energía generada y no la prestación de un servicio público domiciliario. Aclaró que con dicha apreciación le atribuye una valoración arbitraria al contrato al

que se hace referencia donde EPM se comprometió a suministrarle energía al usuario final en el Municipio de Tuta, y por otra, dejó de valorar el hecho notorio de que la energía que se suministró a la Sideboyacá fue tomada por el sistema de interconectado nacional y no de una planta de propiedad de EPM, por lo que concluye, equivocadamente que la energía comercializada era la misma energía que la sociedad demandante generó, circunstancia que no está probada en el expediente. Precisó que al dar aplicación a la sentencia C-587 de 2014, parte de un supuesto falso, es decir, que se puede separar la energía generada de la adquirida a terceros para su reventa, lo que implica de paso poder identificar la fuente con que se suple la energía a un usuario final. Concluyó que existió un error en el entendimiento del mercado mayorista de energía, pues, de un lado, resulta imposible determinar el origen de la energía suministrada a un usuario final y, del otro, tampoco es posible determinar el destino final de la energía producida por una planta generadora y la única certeza demostrable es que la energía generada se inyecta en su totalidad al sistema de intercomunicación nacional y que la energía consumida por el usuario final es tomada de dicho sistema en su totalidad. 3.7. Defecto fáctico al invertir la carga probatoria y al desconocer un hecho notorio Señaló que siempre se advirtió que la actividad gravada era la prestación de un servicio público domiciliario en el municipio, pues el fundamento de la sanción impuesta a EPM se basó en haber suministrado energía a un usuario final en Tuta,

circunstancia que no fue objeto de controversia alguna. Indicó que, a pesar de ello, la autoridad judicial demanda desconoció la ocurrencia de la actividad de prestación del servicio público domiciliario con base en la supuesta falta de pruebas sobre el origen de la energía suministrada al usuario final. Esta conducta lleva consigo que se invirtiera la carga de la prueba, es decir, se le impuso al Municipio de Tuta la obligación de demostrar algo que no necesitaba comprobación, pues es incontrovertible que la energía vendida a Sideboyacá es tomada por el sistema de interconectado nacional, pero, además, si la intención de la Sala era que se debía probar que la energía suministrada fue generada por una empresa diferente a EPM, se estaba obligando al ente territorial a algo que resulta imposible. Adujo que en ninguna etapa del proceso fue probado de manera clara que el hecho manifestado por EPM y aceptado por la Sección Cuarta, referente a que la energía suministrada correspondía a la energía generada por la misma empresa, a pesar de que a EPM le correspondía probar sus argumentos, esto es, demostrar que su actividad era la de comercializar, debía aclarar que vendió la energía generada por ella y en qué planta fue producida, circunstancia que no se probó en el expediente. Mencionó que pese a lo anterior, la autoridad judicial demandada prefirió endilgar la carga de la prueba al municipio, por lo que debió probar que la energía suministrada no fue generada por EPM y así vulneró el derecho de defensa, porque, además, una prueba así es imposible de obtener.

Precisó que al invertir la carga de la prueba se exigió que el Municipio de Tuta probara que la energía suministrada en el territorio no era de EPM, hecho que no necesita comprobación porque es un hecho notorio que esta proviene de la red interconectada al sistema de intercomunicación nacional y no de una planta de EPM. Concluyó que es un hecho notorio que EPM suministró la energía a la Siderúrgica de Boyacá en el año 2001 y, por lo tanto, que prestó el servicio público domiciliario de energía eléctrica, circunstancia que se encontró probado con las certificaciones de la misma empresa, con las facturas y con el contrato, pruebas que la autoridad judicial demandada omitió valorar. Evidenció que, en consecuencia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado desconoció que EPM prestó el servicio público domiciliario de energía y, por tanto, debió declarar el impuesto de industria y comercio, sin importar si era un agente generador o si era propietaria de redes de distribución, puesto que las normas no contemplan ninguna exención o exclusión frente al tributo.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 26 de abril de 2017 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sección Cuarta del Consejo de Estado, como parte demandada, y comunicar la iniciación del proceso al grupo empresarial EPM y al representante legal de la sociedad Siderúrgica de Boyacá S.A.3 y se solicitó en calidad de préstamo el expediente 150012331000200302133, el cual fue allegado el 30 de mayo de 20174.

Posteriormente, mediante auto del 14 de junio de 2017, el Despacho sustanciados ordenó la notificación del inicio del proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Boyacá como tercero interesado en las resultas del proceso5, actuación que se realizó vía correo electrónico6.

5. Argumentos de Defensa 5.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado Uno de los miembros de la Sala de Decisión que profirió la sentencia enjuiciada rindió el informe solicitado en los siguientes términos: Indicó que la acción de tutela contra providencia judicial no puede interponerse para controvertir una razonable interpretación de una norma legal o reglamentaria, puesto que, conforme al artículo 230 de la Constitución, los jueces son autónomos para escoger entre diversas interpretaciones de una disposición legal, la que consideren que más está de acuerdo con el ordenamiento jurídico.

Explicó que en la sentencia del 5 de octubre de 2016 se concluyó que por la venta de energía, a la Siderúrgica de Boyacá, EPM no estaba obligada a declarar en el Municipio de Tuta el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2001, pues la comercialización de la energía corresponde a una etapa de la actividad industrial como generadora de energía y, por ende, dicha empresa solo está obligada a tributar en los términos del artículo 7 de la Ley 56 de 1981, esto es, en donde se encuentran ubicadas sus plantas generadoras de energía, y no con base en el inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997. Advirtió que la conclusión a la que arribó la sentencia o