CE-11001-03-15-000-2017-00994-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / IMPUESTO

DE INDUSTRIA Y COMERCIO SOBRE ACTIVIDADES INDUSTRIALES /

IMPOSIBILIDAD DE PROBAR ORIGEN DE LA ENERGÍA SUMINISTRADA POR

PARTE DE EMPRESA GENERADORA DE ENERGÍA - Aplicación de regla general / ACTIVIDAD INDUSTRIAL DE LAS EMPRESAS GENERADORAS DE ENERGIA ELÉCTRICA - Se causa en el lugar donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial Como lo indica el ente territorial accionante a lo largo del proceso ordinario y de la acción de tutela que nos ocupa, resulta imposible técnicamente demostrar que la energía suministrada por la EPM a la siderúrgica, en el año 2001, correspondiera a una distinta a la generada por esa misma entidad o que no lo fuera, en ese orden de ideas no se configura el defecto fáctico pues no podía el juzgador requerir que se allegara una prueba caprichosa. En cuanto al hecho que la carga de la prueba se invirtió para el caso particular, como se dejó sentado en el párrafo anterior, cualquiera de los dos extremos estaba imposibilitado de allegar la prueba del origen de la energía suministrada; más sin embargo a nivel tributario y fiscal, corresponde al ente de fiscalización acreditar que se cumplen con los supuestos para el tributo que se pretende cobrar. En ese orden de ideas el municipio debía haber analizado las modalidades para el cobro del impuesto de industria y

comercio atendiendo la condición de generadora de la EPM, y remitirse al estudio de las normas aplicables, partiendo de la regla general contenida en el artículo 77 de la ley 49 de 1990 en la cual el impuesto de industria y comercio debe ser pagado sobre las actividades industriales en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción. De acuerdo con lo anterior, la valoración de las pruebas se encontraba dirigida a los supuestos de la regla general aplicable, por tanto, no es posible afirmar que no se tuvieron en cuenta las facturas y el contrato aportado por el municipio de Tuta, sino que dada la doble condición de generadora y comercializadora de la EPM, se debe dar prelación a la primera de las calidades, en el entendido que se parte de la lógica que la generación de energía tiene como etapa final su comercialización (…) En lo que se refiere al defecto sustantivo alegado consistente en la indebida aplicación del artículo 181 de la Ley 1607 (…) y del artículo 77 de la Ley 49 de 1990; y la falta de aplicación del inciso 1 del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 (…), la Sala se remite a lo señalado en precedencia cuando indicó la imposibilidad material de acreditar el cumplimiento de la condición tendiente a probar el origen de la energía y, en consecuencia, debía aplicarse la regla general.

FUENTE FORMAL: LEY 49 DE 1990 - ARTÍCULO 77 / LEY 56 DE 1981ARTÍCULO 7 / LEY 383 DE 1997 - ARTÍCULO 51 - INCISO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00994-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE TUTA BOYACÁ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA La Sala decide la impugnación presentada por el MUNICIPIO DE TUTA, BOYACÁ, en contra del fallo de tutela proferido el 6 de julio de 2017 por la Sección Quinta de esta corporación, por medio del cual se negó el amparo solicitado.

La presente providencia tiene las siguientes partes: i) antecedentes, ii) consideraciones y iii) resuelve, las cuales se desarrollarán a continuación.

I. ANTECEDENTES 1.1. La solicitud El municipio de Tuta, ubicado en el Departamento de Boyacá, mediante apoderado especial, instauro acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y acceso a la administración de justicia en que, a su juicio, incurrió la Sección Cuarta del Consejo de Estado al proferir la sentencia de segunda instancia el 5 de octubre de 2016, dentro del expediente nro. 15000-23-31-002-2003-02133-01, demandante: Empresas Públicas de Medellín (EPM) en contra del municipio de Tuta, Boyacá, que confirma la decisión del a quo de declarar la nulidad de la Liquidación de

Aforo nro 000004 de 11 de diciembre de 2002 y de la Resolución nro. 2003-00004 de 17 de julio de 2003, por la cual se resolvió un recurso de reconsideración, y declaró que la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica no está obligada a declarar el Impuesto de Industria y Comercio, y Avisos y Tableros. 1.2. Hechos Como argumentos que soportan la solicitud de tutela, la parte actora invocó los que se resumen a continuación: Afirmó que la EPM es una empresa con objeto social múltiple que desarrolla entre otras, actividades de generación, de comercialización y de distribución de energía eléctrica, y que presta ese servicio público a varios municipios del país. La EPM suministró la energía eléctrica al usuario final no regulado1 Siderurgia de Boyacá S.A. (Sideboyacá) durante el año 2001 en el municipio de Tuta. La energía que suministró la EPM al usuario final Sideboyacá durante el 2001 fue tomada del sistema Interconectado Nacional (SIN2) y no de manera directa de alguna de las plantas generadoras de su propiedad. El municipio de Tuta expidió el emplazamiento para que la EPM declarara como contribuyente el Impuesto de Industria y Comercio correspondiente al año gravable 2001. Refirió que la EPM manifestó su renuencia al presentar la declaración exigida, por lo que el municipio de Tuta, profirió sanción contra esta sociedad por la omisión de su deber como contribuyente. La EPM presentó recurso de reconsideración contra la decisión anterior, el cual fue resuelto por el municipio accionante, mediante Resolución nro. 2003-000004

de 17 de julio de 2003. 1.2.1 Procedimiento de nulidad y restablecimiento del derecho La EPM formuló demanda por la entonces acción, hoy medio de control, de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Tuta, ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, bajo expediente radicado nro. 15001233100020030213300, en el que solicitó: “[…] Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por el municipio de Tuta (Boyacá):

1. Liquidación oficial de Aforo 000004 de 11 de diciembre de 2002 para el año gravable 2001 practicada por el municipio de Tuta a las 1 Ley 143 de 11 de julio de 1994 por la cual se establece el régimen para la generación, interconexión, trasmisión, distribución y comercialización de electricidad en el territorio nacional, se conceden unas autorizaciones y se dictan otras disposiciones en materia energética. “[…] Usuario no-regulado: persona natural o jurídica, con una demanda máxima superior a 2 Mw por instalación legalizada, cuyas compras de electricidad se realizan, a precios acordados libremente. La Comisión de Regulación de Energía y Gas podrá revisar dicho nivel, mediante resolución motivada […]” 2 ibídem“[…] Artículo 11. Para interpretar y aplicar esta Ley se tendrán en cuenta las siguientes definiciones generales: Sistema interconectado nacional: es el sistema compuesto por los siguientes elementos conectados entre sí: las plantas y equipos de generación, la red de interconexión, las redes regionales e interregionales de transmisión, las redes de distribución, y las cargas eléctricas de los

usuarios […] Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por la suma de CUATROCIENTOS VEINTITRÉS MILLONES SETECIENTOS SETENTA Y UN MIL PESOS M.I ($ 423.771.000,oo) suma que incluye el valor del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tablero a cargo de la entidad más la sanción de extemporaneidad.

2. Resolución No. 2003-000004 del 17 de julio de 2003 por medio de la cual se resuelve el recurso de reconsideración interpuesto por las empresas contra la liquidación oficial del aforo.

3. Que se declare que las Empresas Públicas de Medellín no son sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tableros del municipio de Tuta, por la vigencia de 2001, y que por lo tanto, no están obligadas a reconocer suma alguna al ente territorial por este concepto.

4. Que en consecuencia las Empresas Públicas de Medellín tampoco están obligadas a declarar por el citado impuesto, ni cancelar ninguna sanción por extemporaneidad por concepto de Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y en el municipio de TUTA en el período mencionado.

5. Que a título de restablecimiento, y en el evento quede que las Empresas Públicas de Medellín E.S.P sean obligadas por el municipio a cancelarle coactivamente suma alguna por concepto de impuesto de industria y comercio y avisos y tablero, ésta sea devuelta con intereses comerciales […]”. 1.2.2 Decisión de primera instancia El Tribunal Administrativo de Boyacá consideró en la sentencia de 17 de abril de

2008, que por ser EPM una empresa generadora no ejecuta actividades de comercialización de su propia energía generada y por tal razón no debe declarar el impuesto de industria y comercio, por tal actividad, pues lo que ha percibido es consecuencia de la energía generada a Sideboyacá, de conformidad con la norma especial establecida en la Ley 56 de 1º de septiembre de 19813. En forma estricta el Tribunal expresó: “[…] Queda claro entonces que la actividad de generación de energía, en cuanto a lo que tiene que ver con sus impuestos se regirán por la Ley 56 de 1981 en su artículo 7º, mientras que las actividades de comercialización lo harán a la luz de lo indicado en la Ley 14 de 1983, sin que estas sean excluyentes. Frente a la situación particular que nos ocupa, la actividad de generación de energía, ejercida por la EPM E.S.P. deberá declararse con base en la Ley 56 de 1981, como en efecto lo reconoce en los alegatos la apoderada del demandado y en este orden de ideas existiría razón, en lo alegado en sede administrativa y en el presente proceso por el demandante […]”.

Indicó además que: 3 Por la cual se dictan normas sobre obras públicas de generación eléctrica. “[…] De otra parte, no debemos olvidar que la demandante ha sostenido, que no es propietaria de la subestación instalada en la Siderúrgica de Boyacá, que al no tener subestaciones que afecten al municipio de Tuta no está obligada a declarar allí y quienes realizan la comercialización de la energía son ISA.S.A. y en el caso local es la EBSA de Boyacá, motivo por el cual no debe declarar por actividad

comercial, pues lo que ha percibido es por la energía generada a dicha siderúrgica, consumo que se mide desde donde se encuentra la planta generadora; hecho que no desvirtuó la demandada, en tal virtud, no se convierte en sujeto pasivo del impuesto por lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 artículo 7º […]”. Conforme las anteriores consideraciones el Tribunal Administrativo de Boyacá, resolvió: “[…] 1º. Declarar la nulidad de la Liquidación de aforo 000004 de 11 de diciembre de 2002, practicada por el Tesorero del municipio de Tuta, a Empresas Públicas de Medellín E.S.P. por lo expuesto en la parte motiva de este proveído. 2º Declarar la nulidad de la Resolución No. 2003-000004 de 17 de julio de 2003 proferida por el Tesorero del municipio de Tuta, mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración, por lo expresado en precedencia. 3º Como consecuencia de lo anterior, las Empresas Públicas de Medellín E.S.P no están obligadas a declarar el Impuesto de Industria y Comercio y Avisos y Tablero al municipio de Tuta, por el año gravable 2001, como se expresó […]” 1.2.3 El recurso de apelación El municipio de Tuta presentó recurso de apelación contra la decisión anterior, argumentando la imposibilidad de determinar el origen de la energía suministrada, puesto que señaló que no existía prueba que permitiera establecer que la energía comercializada fuera realmente producida por la EPM o adquirida de un tercero.

Afirmó que resulta imposible probar técnicamente de donde proviene la energía suministrada a la siderúrgica, pero en todo caso es el contribuyente quien debe probar que esos bienes fueron producidos por el vendedor y que sobre estos ya hubiera pagado el impuesto como actividad industrial. Señaló que la actividad desarrollada en el municipio de Tuta por parte de la EPM no corresponde a la generación de energía, sino a la prestación de un servicio público domiciliario de energía a un usuario final, al cual no le resulta aplicable lo previsto en el artículo 77 de la Ley 49 de 28 de diciembre de 19904, porque no se han gravado los ingresos por la misma actividad más de una vez, sino el artículo 51 de la Ley 383 de 10 de julio de 19975. Indicó que las Leyes 142 de 11 de julio de 19946 y 383 de 1997 son leyes especiales que regulan lo concerniente a servicios públicos domiciliarios, y son a su vez posteriores a la Ley 56 de 1981, por lo que debe darse aplicación preferentemente a la de mayor especialidad y en caso de tener el mismo rango aplicar como criterio accesorio de preferencia la ley posterior. 1.2.4 Decisión de segunda instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado con ponencia de la doctora Martha Teresa Briceño de Valencia, mediante sentencia de 5 de octubre de 2016, resolvió el recurso de apelación confirmando la decisión de primera instancia, al considerar que de acuerdo con el contrato aportado se advierte que la EPM se comprometió a suministrarle a Sideboyacá, la energía y potencias requeridas para el desarrollo

de sus actividades, en calidad de consumidor y usuario no regulado de acuerdo con la normativa de la Comisión de Regulación Energía y Gas – CREG. Indicó que no existe prueba de que la energía que suministró a la siderúrgica no corresponde a la generada por la EPM, por lo que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 26 de diciembre de 20127 y los lineamientos entregados por la Corte Constitucional en sentencia C-587 de 2014, la actividad realizada por la empresa en el municipio de Tuta encuadra en la de comercialización de energía generada, por ende, continúa gravada conforme a lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, debiendo tributar únicamente por la actividad industrial en los municipios donde están ubicadas las plantas de generación en aplicación de la regla contenida en el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. 4 Por la cual se reglamenta la repatriación de capitales, se estimula el mercado accionario y se expiden normas en materia tributaria y aduanera.”[…] ARTICULO 77. Impuesto industria y comercio. Para el pago del impuesto de industria y comercio sobre las actividades industriales, el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción.[…]”. 5 Por la cual se expiden normas tendientes a fortalecer la lucha contra la evasión y el contrabando, y se dictan otras disposiciones. 6 Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones. 7 Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones.

1.3. La solicitud de tutela La parte accionante considera vulnerados su derecho a un debido proceso y al acceso de la administración de justicia por incurrir en un defecto sustantivo al dar aplicación indebida a una norma y por falta de aplicación de la norma que debió haberse aplicado, constituyendo un obstáculo para la efectividad de los derechos antes referidos derivados de la tributación del servicio público de energía eléctrica a la que tiene derecho el municipio de Tuta por la actividad que llevó a cabo la EPM dentro de su jurisdicción que no fue estudiada de fondo, ni desvirtuada la improcedencia de la regla tributaria que le resultaba aplicable. El apoderado del municipio indica la ocurrencia de un defecto sustantivo al considerar que para dar aplicación a lo previsto en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 debía tenerse por probado que la energía vendida a Sideboyacá fue generada por la EPM, pues lo contrario imposibilitaría la aplicación de la condición analizada por la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad de tal disposición. Sostiene que la accionada incurrió en defecto sustantivo por la indebida aplicación de los artículos 7º de la Ley 56 de 1981, 51 numeral 2º de la Ley 383 de 1997, 77 de la Ley 49 de 1990 y 181 de la Ley 1607 de 2012, por haber aplicado el régimen especial de tributación de la actividad de generación a la del servicio público domiciliario a un usuario final que fue lo que verdaderamente ocurrió en el municipio de Tuta para la vigencia del año 2001. Alega además la ocurrencia de un defecto fáctico por acción al considerar

probados hechos que no son ciertos, ignorar el hecho notorio derivado del correcto entendimiento del mercado mayorista de energía, invertir la carga de la prueba y desconocer que la energía vendida no fue generada por la EPM, sino tomada del sistema interconectado nacional. Señala que la autoridad judicial accionada incurre en defecto fáctico por omisión al no haber valorado adecuadamente las pruebas conducentes tendientes a demostrar la ocurrencia de la actividad de servicio público domiciliario de energía eléctrica en la Jurisdicción del municipio de Tuta. Considera además vulnerado el derecho a la igualdad del municipio, como los principios de legalidad y de seguridad jurídica al haber dado aplicación retroactiva a una norma de carácter tributario y alejarse del precedente jurisprudencial que se venía manejando. 1.3.1. Pretensiones Las pretensiones invocadas en el escrito de tutela son las siguientes: “{…} 3.1. Tutelar el derecho fundamental que le asiste a mi poderdante al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, que han sido vulnerados por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3.2. En consecuencia con lo anterior, dejar sin efectos la Sentencia del día cinco (5) de octubre de laño dos mil dieciséis (2016), proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del expediente con radicación 15001-23-31-000-2003-02133-01 (19815) siendo Magistrada Ponente la Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, demandante las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. y demandado el municipio de –

tuta – Departamento de Boyacá. 3.3 Que se dicte una nueva sentencia sustitutoria que confirme en su plenitud la Liquidación de Aforo No. 00004 del 11 de diciembre de 2002 y la Resolución No. 2003-000004 del 17 de julio de 2003, expedidas por la Tesorería del municipio de Tuta, y se le de aplicación al inciso primero del artículo 51 de la Ley 383 de 1997 y las demás normas reguladoras de los servicios públicos domiciliarios. 3.4. Que se le ordene a las Empresas Públicas de Medellín E.S.P. pagar el impuesto de industria y comercio al municipio de Tuta, correspondiente al año gravable 2001 junto con el valor de las sanciones e intereses de mora”. 1.3.2. Actuación La Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la demanda de acción de tutela mediante auto de 26 de abril de 2017, ordenó notificar a los magistrados que integraron la Sala de Decisión de la Sección Cuarta de esta corporación, y dispuso comunicar al Gerente General del grupo empresarial EPM y al representante legal de Sideboyacá. Posteriormente, la Sección Quinta ordenó vincular como tercero interesado al Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de 14 de junio de 2017, por tratarse de la autoridad judicial que resolvió la primera instancia de la controversia planteada. 1.3.3. Informes de las partes vinculadas 1.3.3.1. El Consejero Milton Chaves García rindió informe en el cual indicó que no se configuraba el defecto sustantivo ya que en la sentencia de 5 de octubre de

2016 se concluyó que la empresa prestadora del servicio de energía eléctrica no estaba obligada a declarar en el municipio de Tuta el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2001, pues la comercialización de la energía constituye una etapa de su actividad industrial como generadora de energía, por ende, solo está obligada a tributar en los términos del artículo 7º de la Ley 56 de 1981, es decir, en donde se encuentran ubicadas las plantas generadoras de energía, y no en la forma indicada en el inciso 1º del artículo 51 de la Ley 383 de

1997. Lo anterior, en razón del análisis de la sentencia C587 de 2014 proferida por la Corte Constitucional que declaró exequible el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 que prevé que la comercialización de energía por parte de las empresas generadoras continuará siendo la establecida en el artículo 7º de la Ley 56 de

1981. En cuanto al defecto fáctico alegado por el municipio accionante, señaló que la sentencia está soportada en las pruebas obrantes en el proceso, y la prueba de que la energía suministrada, no correspondía a la generada por la EPM no es necesaria, pues la razón fundamental para acceder a las pretensiones de la demanda no es la falta de prueba, sino el alcance del artículo 181 de la Ley 1607 de 2012 establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-587 de 2014. Advierte que lo pretendido por el actor es reabrir el análisis probatorio como si se tratara de una instancia adicional.

1.3.3.2. El apoderado especial de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. dentro de la presente acción afirma que el municipio accionante parte de una premisa errónea, como lo es que EPM suministró la energía eléctrica al usuario no regulado Sideboyacá durante el año 2001, debido a que para tal servicio se requiere transportar la energía a través de redes regionales o municipales hasta entregarla en el domicilio del usuario final, para ello es requisito ser propietario de subestaciones y redes de distribución en la misma jurisdicción, lo cual no era posible en el caso en estudio pues no contaba con infraestructura en ese municipio y la distribución se realizaba a través de la Empresa de Energía de Boyacá. Afirma que la actividad que realizó la EPM en su condición de generador – comercializador de su propia energía generada fue la venta a un usuario no regulado que se encontraba ubicado en el municipio de Tuta, la cual recibe un tratamiento especial conforme a lo establecido en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981, el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 y en el artículo 181 de la Ley 1607 de 2012. Refiere que es errónea la afirmación de que la EPM le suministró energía al usuario final Sideboyacá, hoy Diaco, cuando la actividad que desarrolló la empresa fue la venta de energía generada, pues es la comercialización la etapa final que realiza la empresa, habida cuenta que la EPM no distribuye, ni presta el servicio público domiciliario de energía eléctrica en esa misma jurisdicción. Señala que el municipio de Tuta debía acreditar la ocurrencia de los supuestos

normativos que dan lugar al surgimiento de la obligación de pagar el impuesto de industria y comercio en esa jurisdicción, lo que no sucedió, por el contrario, la EPM acreditó que realizó la actividad de comercialización de le energía generada, además de probar que canceló el impuesto en los municipios en donde se encuentran ubicadas la plantas de generación. Advierte que la acción de tutela se torna improcedente para discutir la interpretación legal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en sentencia T1263 de 2008, de forma que la presente discusión no versa sobre la presunta vulneración de derechos fundamentales invocados, sino lo que se pretende es que no se acoja a lo dispuesto por el legislador, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sino la interpretación realizada por el tutelante. Considera además improcedente el ejercicio de la acción por la falta de cumplimiento del requisito de inmediatez, en virtud a que la sentencia que se cuestiona fue notificada el 2 de junio de 2016 y solo pasados cinco meses después de haber conocido de la decisión el municipio aduce la vulneración de los derechos fundamentales, sin que exista justificación para la mora, ya que acudió a los mismos hechos y argumentos utilizados en el ejercicio de otras acciones, con el único fin de reabrir el debate judicial ya clausurado por el juez natural de la causa en segunda instancia. 1.3.3.3. La sociedad Diaco S.A, antes Sideboyacá, manifestó a través de escrito de 16 de mayo de 2017, que “[…] la energía eléctrica consumida por la planta de Tuta de Diaco S.A., en el año 2001, fue contratada comercialmente con Empresas

Públicas de Medellín S.A. E.S.P. (EEPPM) y el suministro físico fue realizado por el operador de la red del área, Electrificadora de Boyacá S.A E.S.P. (EBSA), todo lo anterior cumpliendo con la regulación vigente […]”. Indicó además que no conoce, ni fue parte del proceso jurídico iniciado por la EPM contra el municipio de Tuta, sino únicamente se limitaron a allegar la información que les fue requerida en su momento por el Despacho sustanciador, por lo que no tiene comentarios sobre el expediente, ni sobre los derechos que se invocan como vulnerados. 1.3.3.4. El Tribunal Administrativo de Boyacá, guardó silencio pese a haber sido vinculado y notificado8 dentro del trámite respectivo. 1.3.4. La sentencia impugnada La Sección Quinta del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia el 6 de julio de 2017, dentro del proceso de la referencia, a través de la cual consideró que la acción de tutela cumplía con los requisitos generales y específicos de procedencia frente a providencias judiciales. En cuanto al defecto sustantivo alegado por la indebida aplicación de los artículos 7º de la Ley 56 de 1981, el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 de 1997, 77 de la Ley 49 de 1990, y 181 de la Ley 1607 de 2012, como de las Resoluciones nros. 0054 y 0055 de 1994, consideró que la Sección Cuarta en la sentencia objeto de reproche explicó que la posición de esa Sala de Decisión era la de concluir que la

regla general contenida en el numeral 1º del artículo 51 de la Ley 383 se refería únicamente a la actividad de generación de energía, pero que tal postura fue rectificada en razón a lo previsto por el legislador en el artículo 181 de la Ley 1607, cuando estableció el impuesto de industria y comercio en la comercialización de energía eléctrica por parte de empresas generadoras con base en el artículo 7º de la Ley 56 de 1981. Para referirse a tal interpretación trajo a colación lo señalado por la Corte 8 Folios 133 y 138. Constitucional en sentencia C587 de 2014 que analizó la constitucionalidad del artículo 181 de la Ley 1607, concluyendo que “[…] las normas sustento jurídico del pronunciamiento objeto de acción de tutela, están acorde con los presupuestos básicos planteados por las partes, y, si bien, no es la misma que buscaba el municipio de Tuta, no por ello se puede concluir que la sentencia del 54 de octubre de 2016 es vulneradora de los derechos fundamentales de dicho ente territorial, ya que no se evidencia que la interpretación realizada por la autoridad judicial demandada desborde el principio de autonomía e independencia de la actividad judicial […]” concluyendo con esto, que el defecto alegado no está llamado a prosperar. En cuanto al defecto fáctico por considerar que la actividad realizada por EPM correspondía a la de comercialización de energía generada por ella misma, y por invertir la carga probatoria, adujó que no resultaba posible analizar dicho cargo, en tanto la acción de tutela no cumple con el primero de los requisitos que debe

cumplirse cuando se configura el defecto fáctico en una providencia judicial, esto es, la existencia de omisión por parte de la autoridad judicial al decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto, puesto que no se determinó con claridad en el escrito de tutela cuáles eran las pruebas indebidamente valoradas y en consecuencia se considera que no cumplió con la carga argumentativa para el defecto alegado. Frente al defecto fáctico por desconocimiento de un hecho notorio, en cuanto argumenta el ente territorial que EPM realizaba la prestación del servicio público domiciliario de energía eléctrica, concluyó que la Sección Cuarta basó su decisión en las pruebas presuntamente dejadas de valorar, es decir, en el contrato a través del cual se la EPM se comprometió a suministrarle a Sideboyacá la energía y potencias requerida para el desarrollo de sus actividades y que esta última está clasificada como un gran consumidor y por tanto es un usuario no regulado. Concluyó entonces que lo que pretende la parte accionante a través de la acción constitucional es la de reabrir un debate judicial debidamente agotado, pues la valoración probatoria fue suficiente y las diferencias en la valoración de las pruebas no constituye un defecto fáctico, y en consecuencia resolvió: “[…] Niégase la solicitud de amparo elevada pro el municipio de Tuta por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia […]”. 1.3.5 La impugnación El municipio de Tuta a través de su apoderado especial, impugna la decisión adoptada por la Sección Quinta de esta corporación en sentencia proferida el 6 de julio de 2017, mediante escrito radicado el 14 de julio de 2017, bajo los siguientes

argumentos: Considera que en la sentencia enjuiciada se indicó que “[...] en el proceso no existe prueba de que la energía que suministró la demandante a la Siderúrgica no corresponda a la energía generada por la propia actora […]”, por lo que si no existe la aludida prueba, tampoco existe una en contrario, y en consecuencia no es posible determinar el origen o fuente de la que se suministró al usuario final, y por ende no se pueda acreditar el cumplimiento de la condición fijada por la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad condicionada del artículo 181 de la Ley 1607 y proceder a su aplicación, siendo necesario demostrar que la energía que se suministra es la generada por el vendedor. Afirma que para demostrar la ocurrencia de un servicio público domiciliario en el cual fundamento el municipio