CE-11001-03-15-000-2017-00996-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESOPor falta de motivación en la decisión judicial / DEFECTO FÁCTICO - No se configura que se tuvieron en cuenta los documentos que contienen el extracto de la hoja de vida / RETIRO POR FACULTAD DISCRECIONAL - Se tuvo en cuenta en la providencia pero se fundamentó en la vinculación del accionante a un proceso penal [E]l Tribunal accionado centró su análisis en la existencia de una motivación en el cuerpo del acto administrativo cuya nulidad se reclamaba, pero omitió examinar si las razones allí plasmadas eran objetivas, si el acto de retiro resultaba racional y proporcional, en razón a la alegación de la parte demandante sobre la presunción de inocencia, y resultaban admisibles desde el punto de vista constitucional. Tampoco se pronunció el Tribunal sobre el contexto en el cual se produjo el acto de retiro para establecer si, como lo sostenía la parte demandante, éste constituía un acto de desviación de poder. La Corporación judicial accionada no hizo ningún análisis de los hechos previos al acto de retiro, así como tampoco respecto de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión adoptada en la Resolución 1992 de 2012, teniendo en cuenta que si bien se estaba adelantando un proceso penal en contra del actor, éste no había culminado, es decir, no existía una sentencia condenatoria en contra del señor [J.J.B.V.]. De hecho, de acuerdo a la certificación allegada al plenario, en la actualidad el accionante aunque sigue vinculado al

proceso penal, se encuentra en libertad provisional y la actuación está en la etapa de juicio. En este orden de ideas, si bien no se aprecia un defecto fáctico en la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Cesar el 23 de febrero de 2017, sí se vulneró el debido proceso dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (…) ante la falta de motivación en decisión judicial.

FUENTE FORMAL: DECRETO LEY 1793 DE 2000 - ARTÍCULO 11

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia del 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Con respecto a los requisitos para el acto de retiro, ver: Corte Constitucional, sentencia de 12 de febrero de 2015, exp. SU053, M.P. Gloria Stella Ortíz Delgado. Acerca de la viabilidad constitucional del retiro del servicio por detención preventiva, ver: Corte Constitucional, sentencia de 18 de abril de 2012, exp. C-289, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Con respecto a la falta de motivación, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de

julio de 2010, exp. T-589, M.P. María Victoria Calle Correa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00996-00(AC)

Actor: JHON JAIRO BERDUGO VELASCO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jairo Berdugo Velasco en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, con ocasión de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 24 de agosto de 2015, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 20001-33-33001-2013-00278-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Jhon Jairo Berdugo Velasco fundamenta la solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la educación, al trabajo, al buen nombre, a la honra, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la presunción de inocencia, en los siguientes

hechos:

1. Argumenta que en el año 1998 fue ascendido al grado de Sargento Segundo del Ejército Nacional, el cual desempeñó hasta que fue retirado de las Fuerzas Militares el 12 de octubre de 2012.

2. Expresa que en enero de 2012 el Coronel Jaime Alberto Muños Mariño

(sic), Segundo Comandante de la Décima Brigada, con sede en Valledupar, Cesar, lo acusó, verbalmente, de pertenecer a bandas criminales y le señaló que por eso iba a solicitar su traslado y hacer que lo retiraran de la institución. Indica que, ante esta situación, el 9 de febrero de 2012, pidió que lo investigaran con el fin de aclarar los rumores en su contra.

3. Sostiene que, posteriormente, mediante la Resolución Nro 1092 del 17 de febrero de 2012, fue trasladado al Batallón “Cabal”, con sede en Ipiales, Nariño, desconociendo que en virtud de lo señalado en la Directiva Permanente de Procedimientos para la Administración de Personal Nro 0188 del 12 de junio de 2009, no podía hacerse dicho traslado dado que tenía una beca de estudios universitarios, pertenecía al grupo de heridos en combate y la Junta Médico Laboral había determinado una discapacidad del 18%. Considera, por ende, que ese traslado fue un acto de persecución laboral.

4. Dice que presentó una acción de tutela con el fin de conocer las razones de su traslado y, en razón a esta acción, mediante la Orden Administrativa de la Jefatura de Desarrollo Humano Nro 1160 de 8 de marzo de 2012, se dispuso declarar la pérdida parcial de fuerza ejecutoria de la resolución anterior y así pudo regresar a laborar en la Décima Brigada Blindada con sede en Valledupar.

5. Afirma que, según se relaciona en el acto de retiro, el 29 de agosto de 2012 se reunió el Comité de Evaluación y recomendó su retiro discrecional en aplicación del artículo 104 del Decreto ley 1790 de 14 de septiembre de 20001, atendiendo a razones del servicio, como se indicaría en el acta Nro 619, cuyo contenido no le ha sido informado.

6. Indica que el 12 de octubre de 2012, el Comandante del Ejército Nacional profirió la Resolución Nro 1992, mediante la cual lo retiró del servicio activo como Suboficial de las Fuerzas Militares del Ejército Nacional, por retiro discrecional. Cuestiona que éste acto no fue suscrito por el Teniente Carlos

Eduardo López Daza, Asesor Jurídico del Comandante del Ejército.

7. Sostiene que en la misma fecha se envió un delegado al centro carcelario de mediana seguridad de Valledupar, donde estaba recluido, para entregarle la comunicación mediante la cual le informaron que, mediante Resolución 1992 de 2012, fue retirado del servicio activo, pero no le fue allegada ésta resolución ni el acta Nº 619 en la que se recomienda su retiro. Resalta que cuando fue notificado en torno a que había sido retirado de las Fuerzas Militares, no se le dieron a conocer las actas ni los informes con base en las cuales se hizo la evaluación de retiro, apartándose del

1 “por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. deber de publicitar tales actos, conforme a lo señalado por la Corte

Constitucional en la sentencia T-297 de 2009.

8. Añade que, a pesar de conocerse que estaba privado de la libertad, al informarle de su retiro le indicaron que debía reclamar personalmente la Resolución 1992 de 2012 en la Oficina de Ascensos de la Dirección de Personal en Bogotá, por lo cual debió nombrar un abogado para poder obtener copia de la referida resolución y así pudo enterarse que fue retirado porque estaba siendo investigado en un proceso penal.

9. Señala que, en la contestación de la demanda, el Ejército Nacional argumentó que su retiro del servicio fue en uso de la facultad discrecional que tiene la institución con fundamento en el Decreto Ley 1790 de 2000, afirmación que evidencia la falsa motivación de dicho acto administrativo por cuanto la Resolución 1992 de 2012 indica que el fundamento del retiro es la investigación penal en su contra. 10.Considera que se le ha vulnerado el derecho a la igualdad porque de todo el personal sindicado y condenado activo en las Fuerzas Militares de Colombia con beca de estudios oficiales, solo a él, que se encontraba siendo procesado, lo retiraron, lo que, a su juicio, constituye un desvío de poder. 11.Afirma que no entiende el motivo por el cual el Comandante del Ejército y el Comité de Evaluación no les aplicó a los demás procesados y condenados el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 2000, el cual solo fue utilizado para retirarlo a él del servicio activo en forma discrecional, teniendo en cuenta que “se evidencia en dicha Resolución de mi retiro,

como quedó plasmado, que todo obedece a una investigación, por estar vinculado a un proceso penal, en calidad de sindicado más no condenado (Bajo presunción de inocencia), sin ni siquiera haber iniciado por parte del Ejército Nacional un proceso interno disciplinario”. 12.Asevera que las decisiones judiciales cuestionadas desconocieron los precedentes fijados por la Corte Constitucional en las sentencias T-265 de 2013, T-107 de 2016, SU172 de 2015 y SU 091 de 2016, pues no reconocieron que el retiro del accionante del servicio fue arbitrario y contradictorio, teniendo en cuenta sus excelentes calificaciones en la hoja de vida. 13.Expresa que las autoridades judiciales accionadas omitieron valorar los registros que reposan en su hoja de vida, los conceptos e informes de sus superiores y los distintivos de buena conducta, que demuestran su excelente desempeño y cumplimiento de la misión, durante los más de 16 años de trabajo en la institución militar, de tal manera que no apreciaron las pruebas que controvierten los motivos del retiro por razones del servicio y que prueban el abuso de autoridad y desvío de poder. 14.Añade que tampoco se valoraron las pruebas de su condición de discapacidad y las que demuestran que en abril de 2012 se había asignado la beca para cursar octavo semestre de derecho, pero luego en julio de 2012, se solicita la desactivación del auxilio educativo y meses después fue retirado del servicio activo, desconociendo la protección que debe dársele por su condición física. 15.Señala que el Ejército Nacional violó sus derechos fundamentales y lo dejó

sin trabajo e ingresos para sostener a su familia, por cuanto, luego de su retiro, solicitó la asignación de retiro pero le fue negada mediante Resolución Nro 1431 de 2015, por lo que quedó en la miseria. 16.Agrega que luego de su retiro debió acudir a una acción de tutela para que le practicarán todos los exámenes médicos y realizaran la Junta Médico Laboral de Retiro. Advierte que presenta diagnóstico de dolor lumbar crónico, dolor en la rodilla crónico, trastorno cognoscitivo leve, hipoacusia neurosensorial bilateral por lo que le formularon audífonos digitales y en la actualidad se encuentra activo en el servicio de salud del Ejército Nacional. Posteriormente, en escrito allegado el pasado 22 de mayo de 2017, el accionante informa que, en respuesta a un derecho de petición, el Director de Personal del Ejército Nacional, mediante oficio Nro 20173130694771, le allegó copias del Acta Nro 619 de 29 de agosto de 2012 y de la Resolución Nro 1992 de 12 de octubre de 2012. Igualmente manifiesta que en el referido oficio le comunican que esa entidad no tiene conocimiento de informes de inteligencia y contrainteligencia en su contra. Añade que, de acuerdo al contenido de los citados documentos, nunca se hizo un estudio previo de su hoja de vida y tampoco hay informes de inteligencia o contrainteligencia que respalden la recomendación de retiro de las fuerzas militares dada por el Comité de Evaluación. Así mismo, indica que el Comité de Evaluación, al recomendar su retiro, lo condenó sin que el proceso penal adelantado en su contra haya finalizado y

desconociendo la presunción de inocencia, situación que lo ha estigmatizado y generado secuelas psicológicas.

II. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, el accionante formula las siguientes peticiones: “1Tutelar mis Derechos Fundamentales, Toda vez que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, integrada por los Magistrados: JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA-CARLOS ALFONSO GUECHA MEDINADOCTORA VIVIANA MERCEDES LOPEZ RAMOS PRESIDENTE. vulneraron mis Derechos Fundamentales en especial los siguientes: Derecho de Igualdad Articulo 13 de nuestra Constitución el Derecho al Debido Proceso Articulo 29 de Nuestra Carta Política El Derecho a la Administración de Justicia Articulo 229 el Derecho a la Educación Articulo 67 de la C.P. El Derecho al Trabajo Articulo 25 de la Carta Política El Derecho al Buen Nombre Articulo 15 de Nuestra Constitución Artículos 2-625 125 de la Carta Política. (…) 1- (sic) DECLARAR, sin efectos la PROVIDENCIA DE FECHA 23 DE FEBRERO DEL AÑO 2017, BAJO RADICADO: 20-001-33-33-001-201300278-01, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, integrada por los Magistrados: JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLACARLOS ALFONSO GUECHA MEDINADOCTORA VIVIANA MERCEDES

LOPEZ RAMOS PRESIDENTE.

2Solicito al señor Juez de Tutela, una Revisión al proceso (sic) Providencia del día 23 de febrero de 2017 Tribunal Administrativo del Cesar

Magistrado Ponente: JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA, Demanda de medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho de JHON JAIRO BERDUGO VELASCOcontra la NACIONMinisterio de DefensaEjercito Nacional Radicado No. 20001-3333-001-2013-00278-01. Al igual que una revisión al acta que recomendó mi retiro al igual que los informes de inteligencia y contrainteligencia, y mi Hoja de Vida.

3Toda vez que se vulneraron mis Derechos Fundamentales en especial los siguientes. Derecho de Igualdad Artículo 13 de nuestra Constitución el Derecho al Debido. Proceso Artículo 29 de Nuestra Carta Política, El Derecho a la Administración de Justicia Artículo 229 el Derecho a la Educación Artículo 67 de la C.P. El Derecho al Traba "Artículo 25 de la Carta Política El Derecho al Buen Nombre Artículo 15 de Nuestra Constitución. 4Declarar que es nula la resolución No. 1992 de fecha 12 de octubre del año 2012 notificada el día 12 de octubre del año 2012 acto mediante el cual fui retirado del Servicio activo del Ejercito Nacional. 5Como consecuencia de la declaración anterior se me ordene el reintegro al cargo que ocupaba, o a otro de igual a (sic) mayor jerarquía, teniendo en cuenta los ascensos a que tenga Derecho. 6Se ordenara (sic) a pagar todos los emolumentos (sueldos, sobresueldos, bonificaciones, primas, cesantías, subsidios, Etc., que deje de devengar desde el día de mi desvinculación hasta cuando se produzca

mi reintegro 7Se declara que para todos los efectos legales y en especial para prestaciones sociales no ha existido solución de continuidad durante el tiempo que permanecí por fuera del Servicio. 8Se ordenara que el monto a que ascienda la condena por concepto de los emolumentos dejados de percibir, sea reajustado en su valor para el momento del Fallo, conforme los índices de precios al consumidor certificados por el DANE. 9Sexto: condenara a las costas por la entidad demandada”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 26 de abril de 2017 el Magistrado sustanciador admitió la acción de tutela presentada por el señor Jhon Jairo Berdugo Velasco en contra del Tribunal Administrativo del Cesar y dispuso vincular como terceros interesados al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y al Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. Así mismo ordenó notificar a las precitadas autoridades y remitirles copia de la solicitud de amparo en garantía del derecho a la defensa.

IV. INTERVENCIONES

IV. 1. Intervención del Tribunal Administrativo del Cesar La Presidenta del Tribunal Administrativo del Cesar señaló que la decisión adoptada en la sentencia de 23 de febrero de 2017 no es arbitraria ni contraria a derecho por cuanto dicha Corporación encontró que la Resolución 1992 de 2012 no contenía ninguna irregularidad pues fue expedida observando las garantías procesales y la recomendación previa del Comité de Evaluación del Ejército Nacional se fundamentó en razones objetivas y hechos relacionados con la investigación penal

adelantada en contra del accionante. Además, sostiene que la autoridad judicial advirtió que éste acto de retiro atiende a la finalidad perseguida por la institución castrense al hacer uso de la facultad discrecional. Agregó que el acto administrativo censurado fue motivado y que, como lo ha indicado la jurisprudencia, el buen ejercicio del empleo es lo que debe esperarse del servidor público, por lo que, el excelente desempeño en el mismo, no genera un fuero de estabilidad “amén de que toda una vida profesional correcta puede resultar cuestionada por una irregularidad posterior”. Advierte que la investigación penal en contra del actor afectó la confianza de sus superiores y la imagen institucional, lo cual lleva a un desmejoramiento del servicio. De otra parte, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y el Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, no intervinieron en la acción de tutela.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Competencia Esta Sala es competente para conocer, en primera instancia, de la acción de tutela promovida por el señor Jhon Jairo Berdugo Velasco en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20153.

V.2. Problema Jurídico Teniendo en cuenta la petición de tutela instaurada y la contestación que de la misma se hizo por la Presidenta del Tribunal Administrativo del Cesar,

corresponde a la Sala establecer si la parte accionada vulneró el derecho fundamental al debido proceso del señor Jhon Jairo Berdugo Velasco, al negar la 2 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 3 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." nulidad del acto administrativo que lo retiró del servicio activo en ejercicio de la facultad discrecional, y para ello es preciso constatar: i) Si el Tribunal Administrativo de Cesar omitió apreciar las pruebas aportadas por el actor, relacionadas con: a) su hoja de vida y su condición de herido de guerra beneficiario de una beca para estudios universitarios, y b) que entre todos los miembros de del Ejército Nacional que se encuentran investigados penalmente solo a él lo retiraron del servicio, lo cual desvirtuaría que el acto de retiro obedeció a razones del servicio, y ii) Si la autoridad accionada desconoció la jurisprudencia constitucional pertinente para determinar si el ejercicio de la potestad discrecional del Ejército Nacional fue arbitrario o no. A fin de resolver estos interrogantes, resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, para posteriormente examinar el caso concreto. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20124, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela

dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los 4 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial5, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos:

1. Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.

2. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al

margen del procedimiento establecido.

3. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma.

4. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión.

5. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

6. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial.

7. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del 5 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

8. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política.

V.4. El caso concreto El señor Jhon Jairo Berdugo Velasco presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, por considerar vulnerados sus derechos

fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la educación, al trabajo, al buen nombre, a la honra, a la dignidad humana, al mínimo vital y a la presunción de inocencia, con ocasión de la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 24 de agosto de 2015, en el sentido de denegar las pretensiones de la demanda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 20001-33-33-001-201300278-01. Considera que el mencionado Tribunal vulneró sus derechos fundamentales porque no valoró debidamente las pruebas aportadas sobre su excelente desempeño profesional y sobre los hechos que antecedieron al momento de su retiro. Agrega que no está demostrado que el retiro por facultad discrecional se haya producido en razón de mejoramiento del servicio, sino porque fue capturado en razón de la investigación de los presuntos delitos de extorsión y concierto para delinquir, sin tener en cuenta que no ha sido condenado y que goza de la presunción de inocencia. Así mismo sostiene que la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar no atendió el precedente jurisprudencial sobre la motivación de los actos de retiro discrecional del servicio, y tampoco tuvo en cuenta que una vez producido el acto administrativo de retiro no le fue puesto en conocimiento el contenido del Acta 069 de agosto de 2012, la cual contiene la recomendación del Comité de Evaluación del Ejército Nacional. Por su parte, el Tribunal Administrativo del Cesar solicita se declare

improcedente la acción de tutela porque la hoja de vida del demandante si fue valorada en la sentencia y la decisión judicial se fundamentó en las normas y jurisprudencia pertinente. Señaló que dentro del proceso se estableció que la Resolución 1992 de 2012 si fue debidamente motivada y que éste acto de retiro estuvo precedido de la recomendación del Comité de Evaluación del Ejército Nacional, en la cual se advirtió la pérdida de la confiabilidad en el accionante debido a la investigación penal por la cual fue detenido preventivamente. Añadió que, igualmente, se tuvo en cuenta que el excelente desempeño de cualquier miembro de las Fuerzas Militares no genera un fuero de estabilidad. A partir de lo anterior, procede la Sala a examinar si se cumplen los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Jhon Jairo Berdugo Velasco en contra del Tribunal Administrativo del Cesar, con ocasión de la decisión adoptada el 23 de febrero de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho N° 20001-33-33-0012013-00278-01. V.4.1. Cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela En relación con los primeros, el asunto planteado en la solicitud de tutela tiene relevancia constitucional en cuanto implica la presunta afectación del derecho al debido proceso por el Tribunal Administrativo del Cesar, al resolver el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y la incidencia en los derechos fundamentales del accionante al trabajo y a la presunción de inocencia. Para reclamar la protección de sus derechos frente a la decisión adoptada, en

segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 23 de febrero de 2017, el accionante no tiene otro medio de defensa judicial, de modo que se cumple el requisito de subsidiariedad. También se atiende al presupuesto de inmediatez, teniendo en cuenta que la solicitud de amparo frente a la mencionada providencia judicial, se radicó el 20 de abril de 2017, es decir, menos de dos (2) meses después de haber sido notificada por edicto. De otra parte, la acción de tutela no se dirige contra un fallo dictado en una acción de la misma naturaleza, y en el escrito el ciudadano Jhon Jairo Berdugo Velasco identifica los supuestos fácticos que, en su criterio, generan la afectación sus derechos fundamentales. Establecido el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, la Sala determinará si se configura la violación del debido proceso por los hechos que invoca el actor. V.4.2. Estudio de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela V.4.2.1. Análisis del defecto fáctico V.4.2.1.1. El accionante afirma que el Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, no valoró las pruebas que demostraban su excelente desempeño en el cargo durante los más de 16 años de carrera militar y los reconocimientos que recibió en los meses previos al acto de retiro, evidencias que, a su juicio, desvirtuaban que el motivo del retiro fue el mejoramiento del servicio. La Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Cesar, en la sentencia dictada

el 23 de febrero de 2017, se pronunció sobre los documentos que reposan en el extracto de la hoja de vida del señor Jhon Jairo Berdugo Velasco y, luego de reseñarlos dentro de las pruebas que obran en el plenario, indicó lo siguiente: “las condecoraciones, ascensos y felicitaciones registradas en las hoja de vida, no se constituyen en obstáculos para que el titular sea removido del cargo, sino que, por el contrario, se trata de un presupuesto natural que la administración pública exige a sus funcionarios. (…) el hecho de que el servidor cumpla sus deberes y observe buena conducta en el desempeño de sus funciones, no le genera fuero de estabilidad en el empleo y, por lo tanto, no limita el poder de libre remoción, ni la facultad del comandante del Ejército Nacional de retirar del servicio activo al personal a su cargo, dentro de los parámetros legales, razón por la cual, los argumentos del apelante no tienen vocación de prosperidad”. En este orden, la Sala considera que la autoridad judicial accionada si tuvo en cuenta los documentos que contienen el extracto de la hoja de vida; sin embargo, consideró, en su decisión, que éstos no impedían a la parte demandada disponer el retiro por facultad discrecional del accionante, citando en apoyo de su afirmación lo que la Corte Constitucional señaló en la sentencia C-525 de 1995 al referirse a la inexistencia de un fuero por buen desempeño. Así pues, en torno a la presunta omisión de valoración probatoria de los registros que reposan en la hoja de vida del accionante y que dan cuenta de su buen desempeño, la Sala concluye que no existe el defecto fáctico alegado.

V.4.2.1.2. Un segundo aspecto por el cual el accionante aduce que el Tribunal Administrativo del Cesar incurrió en defecto fáctico guarda relación con la falta de consideración y análisis de las pruebas que revelaban que la Resolución 1992 de 2012, expedida por el Comandante del Ejército Nacional, fue proferida con desviación de poder porque no atendió a razones del servicio, sino que se apoyó en la existencia de un proceso penal en contra del señor Jhon Jairo Berdugo Velasco, en virtud del cual estuvo privado preventivamente de la libertad, pero no ha sido condenado. En este aspecto, la Sala advierte que la sentencia proferida el 23 de febrero de 2017, no desconoce que el retiro del servicio por facultad discrecional del accionante se fundamentó en la vinculación del accionante a un proceso penal, pues de hecho en la motivación de su decis