CE-11001-03-15-000-2017-00997-01(AC)-2018

FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR ACTIVA / CARENCIA DE PODER El a quo rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que el actor no tiene legitimación para interponer el presente amparo toda vez que no acreditó la condición de apoderado o representante de la comunidad a favor de la cual dice actuar, ni demostró ser el titular de los derechos fundamentales invocados. Al respecto, encuentra la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia, por cuanto el demandante afirmó que actúa a favor de una comunidad y no allegó algún documento que así lo acredite, ni justificó de alguna manera que lo haga como agente oficioso.(…) Sumado a lo anterior, no justificó de qué manera se ven afectados sus derechos fundamentales con las decisiones judiciales cuestionadas, pues no participó del concurso de méritos promovido para designar el gerente del referido Hospital, ni fue parte dentro del trámite de la tutela que ahora demanda. (…) En virtud de lo anterior, no es procedente el estudio de la solicitud de tutela por falta de legitimación en la causa por activa.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULOS 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 10

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00997-01(AC)

Actor: REIVER URIEL JIMÉNEZ LEGUIZAMÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el actor contra la sentencia del 23 de mayo de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Reiver Uriel Jiménez Leguizamón, en nombre propio, y a favor de la “comunidad de pacientes y científica (Sic) del municipio de San Juan del Cesar y circundantes”, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cesar y el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la “moralidad administrativa”. En consecuencia, formuló la siguiente pretensión: “… solicito al Honorable Despacho, que proteja los derechos constitucionales y legales conculcados con la sentencia del Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, al resolver con su fallo un acto administrativo que ordena nombrar a la señora Mendoza como gerente de la ESE Hospital San Rafael y en favor de Comunidad de Pacientes (Sic) del municipio de San Juan del Cesar y circundantes, y también a favor de la moralidad administrativa y debido proceso administrativo propio del sub judice, proteja los derechos trasgredidos a este interés general de todos los demás.

Proteger el interés general de todos los demás aspirantes al cargo y los derechos al:  Debido proceso administrativo  Moralidad administrativa  Igualdad.”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: Mediante el Acuerdo 006 del 5 de abril de 2016, la Junta Directiva del Hospital

San Rafael Nivel II del municipio de San Juan del Cesar (La Guajira), reglamentó la convocatoria del concurso de méritos para la designación de la terna de candidatos para ocupar el cargo de gerente de esa institución para el periodo 2016 – 2020. Para realizar el concurso se contrató a la Universidad de Medellín que, el 26 de agosto de 2016, publicó los resultados en los que solo dos hojas de vida superaron el puntaje requerido para conformar la lista de elegibles. Manifestó el actor que el concurso debió declararse desierto porque no existió una terna de legibles y no declararse nulo, como se hizo, mediante el Acuerdo 021 del 19 de septiembre de 2016, expedido por la Junta Directiva del Hospital. Por esos hechos, la señora Eliana Mendoza Mendoza, quien participó en el concurso y obtuvo el primer lugar, interpuso acción de tutela contra la ESE, con el fin de que se le nombrara como Gerente del Hospital. El Juzgado Primero Administrativo de Valledupar, en sentencia del 18 de octubre de 2016, amparó los derechos fundamentales de la señora Eliana Mendoza Mendoza y ordenó que se le nombrara como Gerente de la ESE Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar. El Tribunal Administrativo del Cesar declaró nulo lo actuado a partir de la notificación de la acción de tutela y ordenó realizar de nuevo el trámite Mediante el Acuerdo 023 del 7 de diciembre de 2016, la ESE Hospital San Rafael declaró desierto el concurso de méritos. Sin embargo, el 19 de diciembre de 2016, el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar profirió fallo de tutela en el que

accedió al amparo solicitado y ordenó que se nombrara a la señora Eliana Mendoza Mendoza como gerente del Hospital para el periodo 2016 – 2020. Esa decisión fue impugnada por el Gobernador de la Guajira, pero fue confirmada por el Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante sentencia del 15 de febrero de 2017.

3. Fundamentos de la acción de tutela Considera el actor que se vulneraron los derechos fundamentales invocados, porque se desconocieron las reglas del concurso, toda vez que nunca nació el derecho a ser elegido, pues no existió la terna de la cual se debía designar el gerente del Hospital.

Que se debió declarar desierto el concurso desde el momento en que se publicaron los resultados y no darle el derecho a una persona de acceder a un cargo público que no fue debidamente ofertado. Así, no podía un juez mediante fallo de tutela designar a una persona en el cargo de Gerente de la ESE Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar, en desconocimiento de las normas que regulan el concurso1, con lo cual incurrió en defecto sustantivo.

4. Oposición La Magistrada Viviana Mercedes López Ramos, del Tribunal Administrativo del Cesar, se refirió a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial y advirtió que en el presente caso se cuestiona una decisión que se tomó en otra acción de tutela, lo que la hace improcedente.

Señaló que en el fallo que profirió esa Corporación quedó demostrado que en el concurso realizado para proveer el cargo de Gerente del Hospital San Rafael de San Juan del Cesar, la señora Eliana Mendoza Mendoza obtuvo el primer lugar y,

por lo tanto, le correspondía ser nombrada de conformidad con las normas aplicables al concurso, razón por la que en esa oportunidad se accedió al amparo solicitado. Por lo anterior, pidió que se declarara improcedente la acción de tutela o que se negara el amparo, porque no se desconoció algún derecho fundamental.

5. Intervención de terceros interesados El señor Manuel José Mejía Vega, en calidad de Gerente Encargado de la ESE Hospital San Rafael pidió que se declarara improcedente el amparo, porque se cuestiona un fallo de tutela, el actor no intervino en el trámite de la tutela que demanda y no se demostró la vulneración de algún derecho fundamental.

En los mismos términos intervino el apoderado de la señora Eliana Mendoza quien agregó que el actor carece de legitimación en la causa por activa para interponer la acción de tutela, porque no participó en el concurso de méritos adelantado para proveer el cargo de gerente de la ESE Hospital San Rafael de San Juan del Cesar.

6. Providencia impugnada La Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado rechazó por improcedente el amparo solicitado por falta de legitimación en la causa por activa, toda vez que el señor Reiver Uriel Jiménez Leguizamón afirmó que actuaba en representación de la “comunidad de pacientes y científica (Sic) del municipio de San Juan del Cesar y circundantes” y no acreditó poder que lo facultara para actuar a favor de alguna comunidad. 1 Parágrafo 2 del acuerdo 006 del 5 de abril de 2016, expedido por de la Junta Directiva del Hospital San Rafael y la Ley 1797 de 2016.

Tampoco demostró haber sido afectado por el nombramiento de la señora Eliana Mendoza Mendoza como gerente de la ESE Hospital San Rafael, pues no participó en el concurso de méritos, ni hizo parte del trámite de tutela en el que se profirió el fallo que ahora cuestiona.

7. Impugnación El demandante impugnó la decisión, pero no sustentó el motivo de inconformidad con el fallo de primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el actor pretende la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la “moralidad administrativa”, que considera vulnerados por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar y el Tribunal Administrativo del Cesar. Problema jurídico A la Sala le corresponde establecer si el señor Reiver Uriel Jiménez Leguizamón

está legitimado por activa para ejercer la presente acción de tutela y, de ser así, si la tutela es procedente contra los fallos proferidos por las autoridades judiciales demandadas en la acción de tutela promovida por la señora Eliana Mendoza Mendoza, quien obtuvo el primer puesto en el concurso mediante el cual se ofertó el cargo de gerente de la ESE Hospital San Rafael de San Juan del Cesar, La Guajira. De la legitimidad e interés para ejercer la acción de tutela En términos generales, la legitimación en la causa determina quiénes pueden obtener una decisión de fondo sobre las pretensiones formuladas en la demanda. El profesor Devis Echandía enseña que la legitimación en la causa permite determinar «si actúan en el juicio quienes han debido hacerlo, por ser las personas idóneas para discutir sobre el objeto concreto de la litis»2. 2 Devis Echandía, Hernando. Nociones generales de derecho procesal. Editorial: Aguilar S.A. 2015. Pág. 300. En materia de tutela, los artículos 863 de la Constitución Política y 104 del Decreto 2591 de 1991 establecen que la acción de tutela puede ejercerla directamente la persona que considere que se le han vulnerado o amenazado derechos fundamentales. También puede ejercerse mediante representante, como ocurre en los casos en que los padres actúan en representación de los hijos menores o cuando se constituye apoderado judicial. Por supuesto que en esos casos debe acreditarse la calidad en la que se actúa. Por ejemplo, si se actúa por medio de apoderado judicial, debe aportarse el poder especial que lo faculta para actuar5, pues, de lo contrario, se configurará un auténtico caso de carencia de poder. Y si

se actúa en calidad de representante legal de una empresa, debe aportarse el respectivo certificado de existencia y representación. De manera excepcional, la acción de tutela se puede presentar mediante agente oficioso, siempre que se pruebe que el titular del derecho no esté en condiciones de promover su propia defensa. La Corte Constitucional ha establecido que la agencia oficiosa «se constituye en una institución excepcional, pues requiere que se presente una circunstancia de indefensión e impedimento físico o mental del afectado que le imposibilite recurrir a los mecanismos existentes para buscar por sí mismo la protección de sus derechos»6. Para ejercer la acción de tutela mediante agente oficioso debe tenerse, de ser posible, el consentimiento expreso de quien no puede hacerlo por sí mismo, y, además, acreditar que el titular del derecho se encuentra en un estado de imposibilidad que le impide presentar la acción de tutela por sus propios medios y manifestar que se obra en tal calidad. En conclusión, están legitimados para interponer la acción de tutela: a) el interesado directamente, b) el representante legal o judicial y c) el agente oficioso, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa. 3 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o

se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. 4 Artículo 10. Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. 5 Sobre el particular, la Corte Constitucional, en sentencia T 531 de 2002, precisó que el acto por el que se confiere poder tiene las siguientes características: «(i) es un acto jurídico formal que debe realizarse por escrito; (ii) se presume auténtico; (iii) debe ser especial con el fin de interponer una

acción de tutela; (iv) es para la promoción o para la defensa de los intereses en un determinado proceso, por lo que no se entiende conferido para la promoción de procesos diferentes, así los hechos que le den fundamento tengan origen en un proceso ordinario; y (v) el destinatario del acto de apoderamiento solo puede ser un profesional del derecho habilitado con tarjeta profesional». 6 Sentencia T 614 de 2012. Así como en las demás acciones, en la de tutela, el juez cuenta con la facultad de revisar, en cualquier momento del proceso, si la persona que ejerció la acción está legitimada para obtener una decisión de fondo. Si el juez de tutela comprueba que quien ejerció la solicitud de amparo está legitimado, dictará sentencia de fondo. Pero si comprueba la falta de legitimación, así debe declararlo. Caso concreto El señor Reiver Uriel Jiménez Leguizamón interpuso la presente acción de tutela con el fin de que se protegieran los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la “moralidad administrativa” de la “comunidad de pacientes y científica (Sic) del municipio de San Juan del Cesar y circundantes” y, en consecuencia, se dejen sin efectos las sentencias del 19 de diciembre de 2016, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Valledupar y del 15 de febrero de 2017, del Tribunal Administrativo de la Guajira, mediante las cuales se ordenó el nombramiento de la señora Eliana Mendoza Mendoza como gerente de la ESE Hospital San Rafael del municipio de San Juan del Cesar. El a quo rechazó por improcedente la acción de tutela, al considerar que el actor

no tiene legitimación para interponer el presente amparo toda vez que no acreditó la condición de apoderado o representante de la comunidad a favor de la cual dice actuar, ni demostró ser el titular de los derechos fundamentales invocados. Al respecto, encuentra la Sala que le asiste razón al juez de primera instancia, por cuanto el demandante afirmó que actúa a favor de una comunidad y no allegó algún documento que así lo acredite, ni justificó de alguna manera que lo haga como agente oficioso. Sumado a lo anterior, no justificó de qué manera se ven afectados sus derechos fundamentales con las decisiones judiciales cuestionadas, pues no participó del concurso de méritos promovido para designar el gerente del referido Hospital, ni fue parte dentro del trámite de la tutela que ahora demanda. En virtud de lo anterior, no es procedente el estudio de la solicitud de tutela por falta de legitimación en la causa por activa, razón por la cual la Sala confirmará el fallo del 23 de mayo de 2017, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, pero en el sentido de que se debió declarar improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A

1. Confirmar el fallo del 23 de mayo de 2017, proferido por la Sección

Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. Notifíquese y cúmplase

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ