CE-11001-03-15-000-2017-00999-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA LABORAL - El juez debe privilegiar la posición que resulte más favorable a los intereses de la docente / PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGÍTIMA - El error de la administración no puede atribuírsele al accionante materializándolo con la expedición de una ordenanza [R]espeto del principio de confianza legítima, no puede atribuírsele a la accionante el error de la administración, primero, materializado en la expedición de una Ordenanza con extralimitación de las facultades atribuidas a la Asamblea Departamental, y segundo, en el reconocimiento pensional bajo los parámetros de dicha norma; y por tanto, no es acorde con los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad afectar negativamente la situación pensional de la [actora], pues tampoco se demostró alguna conducta dolosa o de mala fe durante el trámite de reconocimiento pensional de la accionante. (…), resulta oportuno destacar que en un asunto de similares contornos al que hoy ocupa la atención de esta Sala de Subsección, la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidió conceder el amparo constitucional reclamado y en consecuencia, le ordenó al Tribunal Administrativo del Tolima acoger la posición que resulte más favorable a la situación del docente que, en los mismos términos que lo hizo la [actora], solicitó la reliquidación de la pensión

reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1966. (…). En este orden de ideas, considera esta Sala de Subsección que lo procedente en el presente asunto, era analizar qué factores percibió la [actora] de manera habitual y periódica a título de contraprestación por sus servicios, a fin de establecer si es plausible la reliquidación del quantum pensional, pues así lo sostuvo la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado, en un caso similar al que ahora ocupa la atención de la Sala y de esa manera, aun cuando exista otra providencia en sentido contrario proferida por la misma Subsección, debe el juez privilegiar la que resulte más favorable a los intereses de la demandante, a fin de materializar sus derechos fundamentales. Por tanto, al advertirse la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, mínimo vital y seguridad social de la accionante, se dejará sin efectos la providencia de 13 de octubre de 2016, dictada por el Tribunal Administrativo del Tolima, para que en su lugar, dicha Colegiatura, en el término de veinte (20) días, dicte una decisión de remplazo, en la que tenga en cuenta los lineamientos a que ha hecho referencia la parte motiva de esta sentencia, en orden a aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, consultar: Consejo de Estado, sentencia de 4 de agosto de 2010, exp.

250002325000200607509 01 (0112-2009), C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Respecto a las primas como factores de salario que se deben incluir al momento de efectuar el reconocimiento pensional, consultar: Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, concepto No. 1393 de 18 de julio de 2002, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce. En lo relacionado a que a pesar de haber sido reconocida la pensión en los términos de la anulada ordenanza 057 de 1966, para efectos de la reliquidación se sujeta a las normas que regulan la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 73001-23-31-000-2004-02509-01(1874-2007), C.P. Gerardo Arenas Monsalve.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-00999-00(AC)

Actor: PRAXEDIS RODRÍGUEZ DE HOMEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Decide la Sala de Subsección, la acción de tutela instaurada por la señora PRAXEDIS RODRÍGUEZ DE HOMEZ, en contra de la sentencia de 13 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido

proceso, se sustenta en los siguientes:

1. Hechos 1.1. La Caja de Previsión Social del Tolima, mediante Resolución Nº 480 de 9 de octubre de 1975, reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación en favor de la señora PRAXEDIS RODRÍGUEZ DE HOMEZ, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 1.2. Posteriormente formuló derecho de petición ante el Fondo Territorial de Pensiones del Tolima solicitando la reliquidación de la pensión de jubilación, el cual fue desatado de manera negativa a través de la Resolución Nº 079 de 16 de enero de 2014, confirmada mediante la Resolución Nº 0137 del 6 de junio del mismo año 1.3. Como consecuencia de lo anterior, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado 9 Administrativo Oral de Ibagué, despacho que en providencia de 19 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 1.4. Apelada la decisión por la apoderada de la parte demandante, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 13 de octubre de 2016, confirmó lo resuelto por el a quo, por considerar que, al haber sido reconocida la pensión de la señora PRAXEDIS RODRÍGUEZ DE HOMEZ con base en una norma que posteriormente fue declarada nula, como lo era la Ordenanza 057 de 1966, su reliquidación resultaba improcedente.

2. Fundamentos de la acción

Alega la accionante que no se tuvo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados en el último año para la liquidación de su pensión y argumenta que el Tribunal Administrativo del Tolima desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado – sentencia del 9 de febrero de 2017, con ponencia de la Doctora STELLA JEANNETTE CARVAJAL, en la que indicó que la reliquidación de las pensiones reconocidas con la Ordenanza 057 de 1966 es viable, en aplicación del artículo 146 de la Ley 100 de 1993.

3. Pretensiones Solicita la accionante: “Por medio de la presente y con el respeto que acostumbro, Honorable Magistrado solicito a usted TUTELE los derechos Fundamentales y Constitucionales, como son debido proceso, en conexidad con la recta administración de justicia, aplicación de la interpretación de la más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de una norma, derecho de defensa, libre acceso a la Justicia, principio de responsabilidad jurídica, en virtud de las circunstancias que anteriormente argumenté y en consecuencia ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, aplicar los principios constitucionales en la motivación de sus fallos y corregir los defectos materiales que contiene la sentencia sobre la cual se predica hoy la violación y en consecuencia tener en cuenta el precedente jurisprudencial de su superior jerárquico y en tal forma revoque la sentencia de fecha 13 de octubre de 2016 y en su lugar y en su aplicación de la interpretación más favorable ordene la reliquidación de la pensión de jubilación de mi mandante con inclusión de la totalidad de los factores salariales

devengados durante el último año previo a la adquisición del status pensional” (fol. 4).

4. Informes Mediante auto de 27 de abril de 2017, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Tribunal Administrativo del Tolima como demandado y al Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones y a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, como terceros interesados en las resultas de este proceso (fol. 22).

El Tribunal Administrativo del Tolima (fol. 33), por conducto del magistrado ponente de la decisión censurada, sostuvo que dicha Corporación, a partir de un análisis integral de los elementos de convicción aportados al expediente, de la aplicación de la jurisprudencia vigente y en acatamiento de la normativa aplicable, concluyó que la accionante no tenía derecho a la reliquidación de la pensión, toda vez que adquirió su derecho pensional según la Ordenanza 057 de 1966, acto que fue declarado nulo por el mismo Tribunal Administrativo del Tolima, habida cuenta que las Asambleas Departamentales no cuentan con facultades para regular prestaciones sociales. De esta manera, aunque la pensión reconocida debe mantenerse en el mundo jurídico por tratarse de un derecho adquirido, estimó improcedente ordenar su reliquidación, en tanto que la ordenanza con base en la cual se reconoció la pensión fue expedida por una autoridad que se arrogó una competencia que no tenía, y en el evento de acceder a la pretensión, resultaría mejorando un derecho que fuera adquirido de manera ilegal. Por tanto, aclaró que en virtud de la autonomía judicial, interpretó las normas que

consideró pertinentes para el caso particular respetando los derechos fundamentales de las partes en el proceso. Por lo expuesto, solicitó rechazar por improcedente la presente acción, en consideración a que no se ha transgredido ninguna garantía superior. La Fiduprevisora S.A (fol. 42), en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó negar el amparo deprecado dado que la providencia del Tribunal Administrativo del Tolima no adolece de ningún defecto. El Ministerio de Educación (fol. 55), consideró que en el presente caso no se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, por lo que pidió negarla. La Gobernación del Tolima (fol. 73), solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela, dado que no se configura ninguno de los presupuestos para la procedencia de la misma.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral segundo del artículo primero del Decreto 1382 de 20001, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal

Administrativo del Tolima.

2. Problema Jurídico Corresponde a esta Sala de Subsección determinar si el Tribunal Administrativo del Tolima, al expedir la providencia de 13 de octubre de 2016, desconoció el precedente vertical contenido en la sentencia del 9 de febrero de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

3. Procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2

aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone. Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar

el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben acreditarse para que la protección del derecho fundamental prospere. En ese orden, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales, indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, esta Sala considera que los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso “razonable y proporcionado”, contado desde la fecha de expedición de la decisión cuestionada (13 de octubre de 2016) hasta la radicación

de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (20 de abril de 2017). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se centra en establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia del supuesto desconocimiento del precedente vertical emanado del Consejo de Estado en la materia. 3.2. De igual forma, la doctrina constitucional ha desarrollado causales específicas de procedencia de la acción que deben acreditarse para que el amparo prospere, que se concretan en los siguientes eventos: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. e. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. f. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su

órbita funcional. g. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. h. Violación directa de la Constitución. Defecto sustantivo En desarrollo de este defecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que una providencia judicial adolece de defecto sustantivo cuando: (i) la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por la autoridad judicial4, (ii) el juez apoya su decisión en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto5, bien sea, porque ha sido derogada y ya no produce ningún efecto en el ordenamiento jurídico, es claramente inconstitucional y el funcionario se abstuvo de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, su aplicación al caso concreto es inconstitucional6, ha sido declarada inexequible por la propia Corte Constitucional7 o, a pesar de estar vigente y ser constitucional, no se adecúa a la circunstancia fáctica a la cual se aplicó8; (iii) el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, finalmente; (iv) la aplicación de la norma jurídica derivada interpretativamente de una disposición normativa, es inaceptable por ser producto de una hermenéutica abiertamente errónea o irrazonable.

3.3.- Del caso concreto 4 Cfr. Sentencia T-573 de 1997 (M.P. Jorge Arango Mejía). 5 Sobre el particular, además de la ya citada sentencia C-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), pueden consultarse, entre varias, la sentencia T-008 de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz). 6 Cfr. sentencia SU-1722 de 2000 (M.P. Jairo Charry Rivas). Tal es el caso por ejemplo de todas las decisiones judiciales en las que se viola el principio de “no reformatio in pejus”. 7 Cfr., la sentencia C-984 de 1999 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 8 Sentencia SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda). En el presente asunto, la señora PRAXEDIS RODRÍGUEZ DE HOMEZ censura la providencia de 13 de Octubre de 2016, mediante la cual, el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó el fallo de primera instancia que había negado las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra el Departamento del Tolima – Fondo Territorial de Pensiones, encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por la extinta Caja de Previsión Social del Tolima en Resolución Nº 480 de 1975, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios como docente del ente territorial. De las piezas procesales que reposan en el expediente, advierte esta Subsección que el Tribunal Administrativo del Tolima, para negar las pretensiones de la demanda, argumentó que, en tanto la accionante adquirió su derecho pensional

según la Ordenanza 057 de 1966 expedida por la Asamblea Departamental del Tolima y esta fue declarada nula en decisión confirmada por el Consejo de Estado, no era viable su reliquidación, debido que esta se había consolidado con base en una norma eliminada del ordenamiento jurídico: Dicha Corporación dijo lo siguiente: “Se pretende la anulación de los actos administrativos contenidos en las resoluciones No.079 del 16/01/2014, 482 del 26/02/2014 y 0137 del 06/06/2014, por medio de las cuales se niega la solicitud de revisión y respectiva reliquidación y reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año previo a la adquisición del status de pensiona, por medio de los cuales se niega la reliquidación solicitada, toda vez que las mismas vulneran la normatividad aplicable y vigente para el régimen pensional de mi representada. Así las cosas, se tiene que a la señora PRAXEDIS RODRÍGUEZ DE HOMEZ, la extinta Caja de Previsión Social del Tolima mediante la Resolución N° 0480 del 09 de octubre de 1975, le reconoció el derecho a percibir una pensión mensual vitalicia de jubilación, efectiva a partir del retiro definitivo del servicio. Igualmente y de conformidad al artículo 25 de la Ordenanza 57 de 1966, las pensiones de jubilación de los maestros serán decretadas tan pronto como el titular del derecho hubiera cumplido veinte años de servicio al magisterio oficial del Tolima, en forma continua o discontinua sin consideración a la edad.

De acuerdo con lo anterior se aprecia que la accionante adquirió su derecho pensional según la Ordenanza 057 de 1966, expedida por la Asamblea Departamental del Tolima, acto que fue declarado nulo por esta Corporación y que fue confirmada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta que las Asambleas Departamentales no tienen facultades para regular prestaciones sociales. Así las cosas, la pensión reconocida con base en dicha disposición se mantiene por tratarse de un derecho adquirido o lo que se denomina una situación consolidada, pero en lo que atañe con la reliquidación esta no es viable debido al origen ilegal de dicha prestación. Esta tesis es reiterada por el Consejo de Estado, en donde se ha considerado: (…)” (f.18). Con base en las anteriores argumentaciones, el Tribunal concluyó lo siguiente: “En este orden de ideas, como quiera que la pensión de jubilación de la demandante fue reconocida con fundamento en la Ordenanza 057 de 1996 acto administrativo que, se repite, se declaró nulo por ésta Corporación, y cuya decisión fue confirmada por el H. Consejo de Estado, las pretensiones demandatorias no tienen vocación de prosperidad, teniendo en cuenta que el derecho prestacional tiene origen en un norma ilegal. Así mismo, sea del caso precisar, que dentro del expediente no se evidencia prueba alguna que logre demostrar que la señora PRAXEDIS RODRÍGUEZ DE HOMEZ, obtuvo el reconocimiento por parte de la otrora Caja de Previsión Social Departamental de una pensión ordinaria que sustituyera a la especial, para que en este evento pudiese hacerse una reliquidación a partir del momento en que se

consolidó su status pensional, es decir, cuando concurrieron los requisitos de edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas que, como se advierte en el sub lite no hay prueba de ello, luego no es factible acceder a la reliquidación o revisión de la pensión especial reconocida cuyo sustento jurídico fue declarado nulo. De otra parte, de acuerdo con el argumento esgrimido por la recurrente, en el que manifiesta que se debe acceder a la inclusión de todos los factores salariales percibidos por la actora, en la reliquidación de la pensión otorgada, en concordancia con los últimos pronunciamientos del Honorable Consejo de Estado, habrá de manifestarse que dicha jurisprudencia no aplica en el sub lote, como quiera que la misma solo tiene lugar para aquellas pensiones ordinarias de jubilación, más no para las especiales otorgadas bajo el amparo de una ordenanza declarada nula. Así las cosas, la sentencia censurada debe ser confirmada por las razones expuestas en este proveído.” (f. 19). De conformidad con lo anterior, advierte la Sala que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió efectivamente en un defecto sustantivo que trasgrede los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que aunque la pensión de la señora PRAXEDIS RODRÍGUEZ DE HOMEZ sí fue reconocida con base en una Ordenanza que a la fecha desapareció del ordenamiento jurídico, la pretensión de reliquidación de dicha prestación no se sustentó en factores que hubieran sido creados en dicha norma, sino en la ley. Así las cosas, no es de recibo el argumento expuesto por el Tribunal

Administrativo del Tolima para negar las pretensiones de la demanda, según el cual la Ordenanza 057 de 1966 fue declarada nula en decisión confirmada por el Consejo de Estado, toda vez que, se repite, lo pretendido por la accionante no fue la inclusión de algún factor de salario contemplado en esa norma declarada “ilegal”, sino de los factores salarial devengados en el último año de servicios, solicitud que además fundamentó en la jurisprudencia que sobre el tema ha dictado la Sección Segunda del Consejo de Estado, por lo que lo adecuado era analizar si dichos emolumentos fueron percibidos por la demandante de manera periódica y a título de contraprestación por sus servicios, y, en general, que se cumplieran todos los presupuestos para determinar que constituyeran factor salarial a efectos de incluirlos en el quantum pensional. Al efecto, resulta oportuno recordar el criterio pacíficamente adoptado por la Sección Segunda de esta Corporación según el cual deben tenerse en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios a efectos de liquidar las pensiones. Es preciso aclarar que aunque en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, la Sección Segunda desató un asunto bajo la Ley 33 de 1985, el criterio adoptado constituye una regla jurídica de aplicación general, en virtud de los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. Así lo señaló la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 20109: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los

principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, que al analizar la interpretación que debía otorgarse al artículo 45 del Decreto 1045 de 197810, norma 9 Expediente No. 250002325000200607509 01 (0112-2009). ACTOR: LUÍS MARIO VELANDIA. M.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 10 “Artículo 45. “De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios;

1. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; anterior que enuncia los factores salariales que deben tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías y las pensiones, - de quienes se les aplica la Ley 6 de 1945, precisó11: “Las normas transcritas señalan unos factores que deben ser entendidos como principio general, pues no pueden tomarse como una relación taxativa de factores, que de hacerlo así, se correrá el riesgo de que quedaren por fuera otros que por su naturaleza se pueden tomar para poder establecer la base de liquidación.12.”.

Así, si bien es cierto que, la norma aplicable al presente caso es la Ley 33 modificada por la Ley 62 de 1985 y no el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, también lo es que, ambas disposiciones tienen como finalidad establecer la forma como debe liquidarse la pensión de jubilación, por lo cual, teniendo en cuenta los principios, derechos y deberes consagrados por la Constitución Política en materia laboral, es válido otorgar a ambos preceptos normativos alcances similares en lo que respecta al ingreso base de liquidación pensional. (…) Así las cosas, de la normatividad anterior a la expedición de la Ley 33 de 1985, tal como ocurre en el caso del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se observa que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de determinar la cuantía de la pensión de jubilación eran superiores a los ahora enlistados por la primera de las citadas normas, modificada por la Ley 62 de 1985; aún así, también

j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al decreto-ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; m) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del art. 38 del decreto 3130 de 1968.”. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 9 de julio de 2009, Ref: Expediente No. 250002325000200404442 01 (0208-2007), Actor: Jorge Hernández Vásquez. 12 La Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre el particular en sentencia de 21 de mayo de 2009, expediente 0525-2008, M.P. Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, en esa oportunidad sobre el particular, concluyó: “(…) El Decreto Ley 603 de 1977, por medio del cual se establece el régimen de prestaciones sociales de los funcionarios y empleados de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en su artículo 17 estableció el régimen especial de pensiones para algunos funcionarios de la Registraduría Nacional del Estado Civil (…). Quienes se encuentren dentro de la excepción que contempla la norma, tienen derecho al reconocimiento pensional con 16 años de servicios y 50 años de edad, ya que el inciso primero del artículo 1 de la Ley 33 de 1