CE-11001-03-15-000-2017-01000-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo del derecho al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - No se configura en razón a que el precedente de la sentencia SU-230 de 2015 no estaba vigente / DETERMINACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÈGIMEN DE TRANSICIÓN - Se calcula teniendo en cuenta todas aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica, durante el último año de servicio En el caso analizado, [L.F.O.M.] presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 6 de noviembre de 2013. Lo que significa que la regla fijada en la sentencia SU-230 de 2015 no es aplicable en el caso de aquella, por tratarse de una situación anterior a la providencia constitucional. (...) En el caso, si bien es cierto que para el 28 de julio de 2016, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada, ya existía el precedente constitucional de la SU-230 de 2015, no es menos cierto que su aplicación implica defraudar la confianza legítima del demandante. Se reitera que señora [L.F.O.M.] acudió a la justicia con la expectativa que desde el año 2010 la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo le creó. Se concluye, entonces, que el precedente adoptado en la sentencia SU–230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por [L.F.O.M.], pues aplicarlo significa desconocer el principio de confianza legítima y dar efectos retroactivos a ese fallo. Con base en lo

anterior, se confirmará la decisión de primera instancia. CAUSAL DE IMPEDIMENTO - Por tener interés directo en la actuación / IMPEDIMENTO - Se declara fundado y se ordena realizar el sorteo de conjueces El consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó su impedimento para actuar, porque tiene interés directo en la actuación. Explicó que es beneficiario del régimen de transición. De manera que llegado el momento, su pensión se liquidará con base en alguna de las dos posturas jurisprudenciales. La consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto se declaró impedida, por las mismas razones. Mediante auto de 3 de noviembre de 2017 el consejero ponente de la decisión aceptó las manifestaciones de impedimento y ordenó realizar el sorteo de conjueces.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 45

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Respecto al plazo o lapso para liquidar la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición, ver: Corte Constitucional, sentencia de 29 de abril de 2015, exp. SU-230, M.P.

Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01000-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA – FONDO PENSIONAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN D La Sala decide la impugnación interpuesta por la Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional, contra la sentencia del 23 de mayo de 2017, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que en el trámite de la acción de tutela resolvió lo siguiente: “1. ° Declárese fundado el impedimento manifestado por la señora consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez, en consecuencia, se le separa del conocimiento de la presente acción de tutela. 2. ° Niégase el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, invocados por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, conforme a la parte motiva”1.

ANTECEDENTES El 20 de abril de 2017 la Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “4.1. Se Tutelen los derechos fundamentales de la accionante, al

Debido Proceso, igualdad, derecho de defensa, al Acceso a la Administración de Justicia, a la primacía de los derechos sustanciales sobre los procesales, los que fueron vulnerados por la Corporación Tutelada al configurarse los defectos sustantivo y factico (sic) como quedo establecido. 4.2. Como consecuencia de lo anterior, solicito a los H, Magistrados, se ordene dejar sin VALOR Y EFECTO, la providencia (sentencia) de fecha 28 de julio de 2016 notificado por correo electrónico el día 8 de febrero de 2017 emitida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “D”, MAGISTRADO (A) PONENTE LUIS ALBERTO AVAREZ (sic) PARRA mediante la cual se Revoco (sic) la sentencia de fecha 17 de julio de 1 Folio 87. 2015 emitida por el JUZGADO 23 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502320140001000 de LUZ FABIOLA ORTEGA MURILLO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL 4.3. Como consecuencia de lo anterior. se ordene al TRIBUNAL ADMIISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION “D”, MAGISTRADO (A) PONENTE LUIS ALBERTO AVAREZ (sic) PARRA CONFIRMAR en su totalidad la sentencia de primera instancia dictada por el JUZGADO 23 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C de fecha 17 de julio de 2015

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 11001333502320140001000 de LUZ FABIOLA ORTEGA MURILLO contra la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA FONDO PENSIONAL haciendo pronunciamiento y aplicación de la sentencia SU230 DEL 29 DE ABRIL DE 2015 PROFERIDA POR LA SALA PLENA DELA CORTE CONSTITUCIONAL y negando las pretensiones de la demanda incoadas por el (la) señor (a) LUZ

FABIOLA ORTEGA MURILLO”2.

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución N° CPS 0009 de 20 de enero de 2009 la Universidad Nacional de Colombia – Caja de Previsión Social le reconoció pensión de vejez a Luz Fabiola Ortega de Murillo, en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La liquidación pensional se calculó con base en el 75% del promedio de factores que constituyen salario de los últimos diez años de servicio3. 2.2. El 6 de noviembre de 2013 Luz Fabiola Ortega de Murillo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho4.

Solicitó que se declarara la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución N° CPS de 0009 de 20 de enero de 2009, mediante la que la Universidad Nacional de Colombia – Caja de Previsión Social le reconoció la pensión de vejez (nulidad parcial); ii) Resolución N° CPS 0251 de 13 de agosto de 2009, por medio del que se reliquidó la pensión; y iii) Resolución N° FP 0036 de 5

de febrero de 2013, en la que también se reliquidó la pensión. Como restablecimiento del derecho pidió que su pensión se reliquidara con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; entre otras pretensiones. 2.3. El 17 de julio de 2015 el Juzgado Veintitrés (23) Administrativo del Circuito negó las pretensiones. 2.4. El 28 de julio de 2016 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D revocó el fallo de primera instancia. En su lugar accedió a las pretensiones. En consecuencia, declaró la nulidad de los actos administrativos y ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión, con base 2 Folio 10. 3 Folios 2 y 3. Cuaderno en préstamo. 4 Folios 40-54. Cuaderno en préstamo. en el 75% de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales5.

3. Fundamentos de la acción La entidad accionante aseguró que la sentencia de 28 de julio de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, derecho a la defensa y acceso a la administración de justicia.

Explicó que la autoridad accionada incurrió en “defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial”6 y en desconocimiento del precedente – como defecto autónomo–, al no aplicar en el caso la sentencia SU – 230 de 2015

proferida por la Corte Constitucional. Providencia en la que se estableció que el monto de la pensión de servidores públicos se calcularía con base en los últimos diez años trabajados. Indicó que es obligatorio aplicar la sentencia SU-230 de 2015, puesto que se trata del precedente del órgano de cierre en materia constitucional y que por ende es de fuerza vinculante. Aseguró que la jurisprudencia de la Corte Constitucional no es un simple criterio auxiliar, sino que constituye una “verdadera fuente principal de derecho”7. La entidad afirmó que la consecuencia de no aplicar esa sentencia es el grave detrimento patrimonial que se le genera al Fondo Pensional de la Universidad y en consecuencia a la sostenibilidad fiscal del Estado. Además, aseguró que el Consejo de Estado ha proferido decisiones de tutela con semejanza fáctica en las que se dejan sin efectos sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, debido a que se ha desconocido la sentencia SU - 230 de 2015 proferida por la Corte Constitucional. Finalmente, como medida provisional solicitó que se suspendiera el cumplimiento de la sentencia que profirió el Tribunal accionado en segunda instancia.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 25 de abril de 2017, el consejero ponente admitió la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D; vinculó a Luz Fabiola Ortega de Murillo; les ordenó estas rendir informe pronunciándose sobre los hechos expuestos en el escrito de tutela; y negó la solicitud de medida provisional.

4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D manifestó que de acuerdo con los principios de progresividad, favorabilidad y primacía de la realidad sobre las formas, la interpretación que debe dársele a la Ley 33 de 1985 es que esta no contiene una lista taxativa de los factores que se tienen que considerar para la liquidación pensional. 5 Folios 198 -212. Cuaderno en préstamo. 6 Folio 27. 7 Folio 16. Aseguró que la Sentencia SU-230 de 2015 por ser de tutela solo tiene efectos inter partes. Motivo por el que se optó por la aplicación del precedente del Consejo de Estado de 4 de agosto de 2010. Por otra parte, señaló que no se incurrió en ninguno de los defectos o requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4.3. La consejera de Estado Sandra Lisset Ibarra Vélez manifestó su impedimento. Explicó que fue beneficiaria de una pensión bajo la Ley 33 de 1985 que fue calculada con el ingreso base de liquidación dispuesto en la Ley 100 de

1993. Por lo que concluyó que la decisión en un eventual proceso podría beneficiarla, “dado que posibilitaría que en sede gubernativa o judicial logre la mejora del monto reconocido”8.

5. Providencia impugnada El 23 de mayo de 2017 el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B aceptó la manifestación de impedimento y negó el amparo solicitado. Explicó que como el Consejo de Estado no ha proferido un nuevo pronunciamiento de

unificación, no es posible reprochar que los jueces acaten o se aparten del precedente de la Corte Constitucional. Por ende, y en virtud de la autonomía judicial, enfatizó que fuera cual fuera la postura escogida, lo importante era que la autoridad judicial justificara las razones de su decisión. Con base en esa premisa, concluyó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D no incurrió en desconocimiento del precedente, pues explicó a fondo los motivos de su decisión.

6. Impugnación y actuaciones posteriores 6.1. La Universidad Nacional de Colombia – Fondo Pensional impugnó la decisión de primera instancia, porque consideró que las sentencias SU-230 de 2015 y la C-258 de 2013 sí son de obligatoria aplicación, al haber sido proferidas por el máximo órgano en materia constitucional.

A su vez, indicó que la primera instancia debió considerar providencias como las proferidas por los consejeros Alberto Yepes y Rocío Araujo, en las que se adoptan los criterios establecidos en la sentencia SU-230 de 2015. Adicionalmente, reiteró los demás argumentos expuestos en el escrito de tutela. Finalmente, solicitó que se revocara la decisión de primera instancia. 6.2. El consejero de Estado Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó su impedimento para actuar, porque tiene interés directo en la actuación. Explicó que es beneficiario del régimen de transición. De manera que llegado el momento, su pensión se liquidará con base en alguna de las dos posturas jurisprudenciales. 6.3. La consejera de Estado Stella Jeannette Carvajal Basto se declaró

impedida, por las mismas razones. 8 Folio 75. 6.4. Mediante auto de 3 de noviembre de 2017 el consejero ponente de la decisión aceptó las manifestaciones de impedimento y ordenó realizar el sorteo de conjueces. 6.5. En sorteo de 14 de noviembre de 2017 resultaron designados como conjueces los abogados Jesús Marino Ospina Mena y María Eugenia Sánchez Estrada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales y especiales que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no prosperará. 1.2. En el caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Por este motivo se analizará si con base en los principios de irretroactividad y confianza legítima había lugar a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, en el proceso de la señora Ortega, se apartara del precedente establecido en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

2. Vigencia en el tiempo del precedente como fuente formal de derecho y su análisis en el caso 2.1. La Corte Constitucional ha reiterado que las decisiones en las que fija el

alcance de una norma constitucional -en el caso del control abstracto de constitucionalidado de un derecho fundamental -en sede de revisión de tutelaconstituyen fuentes formales del derecho. Por consiguiente, ha asegurado que estas vinculan a todas las autoridades, incluidos a los jueces de República. Esa conclusión tiene varias implicaciones. Una de esas consiste en que, al ser fuente formal de derecho, la aplicación o vigencia en el tiempo de esas sentencias debe ceñirse a los principios de seguridad jurídica y de irretroactividad. Es decir que dada su condición de fuentes formales de derecho, esas providencias deben ser aplicadas hacia el futuro, conforme lo contempla el artículo 45 de la Ley 270 de 19969. Además, en aras de garantizar el derecho al debido proceso, la aplicación de la norma general -como lo es la regla que se fija en ese tipo de sentenciasa situaciones particulares debe regir para aquellas situaciones futuras. Nunca para 9 Ley 270 de 1996. Artículo 45. “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución Política, tienen efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”. las definidas con anterioridad a la regla. Lo que significa que no se pueden afectar las situaciones jurídicas que se consolidaron con anterioridad a la regla general. En este orden de ideas, la Sala ha señalado que para establecer caso a caso si hay o no violación del precedente no basta que exista contradicción entre la regla invocada y la aplicada, es necesario que el precedente que no se aplicó

efectivamente regule la situación particular y concreta. Por lo anterior, en casos como el presente la Sala ha establecido que si la demanda del proceso ordinario se presentó antes de la existencia del precedente de la Corte Constitucional, es decir de la sentencia SU-230 de 2015, este no aplica a la situación particular. La razón obedece a lo ya explicado, es decir a que la situación fáctica es anterior a la nueva regla. De manera que lo dispuesto por la Corte Constitucional respecto a los diez últimos años de servicio con que se debe calcular el monto de la pensión únicamente aplica hacia el futuro. 2.2. En el caso analizado, Luz Fabiola Ortega de Murillo presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho el 6 de noviembre de 201310. Lo que significa que la regla fijada en la sentencia SU-230 de 2015 no es aplicable en el caso de aquella, por tratarse de una situación anterior a la providencia constitucional.

3. El principio de confianza legítima y su análisis en el caso 3.1. Una interpretación fundamentada en el principio de confianza legítima conduce a la misma conclusión. Según este las autoridades públicas están obligadas a respetar aquellas situaciones jurídicas y legítimas creadas a los particulares con sus actuaciones.

Este principio es una garantía del administrado frente a cambios bruscos e inesperados de las autoridades públicas –trátese de órgano legislativo, administración pública o autoridades judiciales–. Sin embargo, al ser susceptible de limitaciones, la confianza legítima debe ceder frente al interés público. En ese sentido, cuando las autoridades judiciales varían la jurisprudencia no

necesariamente están desconociendo el principio de la confianza legítima de la persona que activó el sistema judicial, ya que es posible que el nuevo sentido jurisprudencial busque garantizar otros principios que demanden aplicación y que deban primar sobre la confianza legítima. En lo que concierne a la sentencia SU–230 de 2015, el cambio de jurisprudencia se produjo en el ámbito pensional: fue alterada la forma de hallar uno de los elementos (ingreso base de liquidación) que determinan la mesada pensional. Ese tipo de derechos, los de carácter pensional, garantizan la satisfacción de necesidades básicas de las personas de la tercera edad, quienes han perdido gran parte de la capacidad laboral y, por lo mismo, se les dificulta o imposibilita ejercer una actividad productiva. La importancia de los derechos pensionales, que además gozan de una protección constitucional, ha generado que cuando el legislador modifique las condiciones de reconocimiento del derecho pensional incluya cláusulas de protección para las personas que se acerquen a los requisitos para obtener la pensión. Los regímenes de transición justamente buscan no defraudar bruscamente las expectativas legítimas de esas personas. 10 Folios 40-54. Cuaderno en préstamo. Así las cosas, si el legislador procura respetar la confianza legítima de las personas en materia pensional, nada obsta para que los cambios jurisprudenciales que perjudiquen esa clase de derechos sigan ese mismo patrón, esto es, respetar la confianza legítima. Con fundamento en esas razones, resultara contrario al principio de confianza

legítima aplicar el precedente judicial establecido en la Sentencia SU–230 de 2015 a casos anteriores a la mencionada regla, porque así se defrauda la certeza de las personas que acudieron a la justicia creyendo que el IBL de su pensión se calcularía con el régimen anterior, tal como lo venía reconociendo la jurisprudencia. En consecuencia, para estar en armonía con dicho principio se debe aplicar el precedente de la Sentencia SU–230 de 2015 únicamente en aquellos casos en los cuales la demanda se haya presentado con posterioridad a la existencia de la mencionada providencia. 3.2. En el caso, si bien es cierto que para el 28 de julio de 2016, fecha en que se profirió la sentencia cuestionada, ya existía el precedente constitucional de la SU-230 de 2015, no es menos cierto que su aplicación implica defraudar la confianza legítima del demandante. Se reitera que señora Ortega acudió a la justicia con la expectativa que desde el año 2010 la jurisprudencia del máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo le creó. Se concluye, entonces, que el precedente adoptado en la sentencia SU–230 de 2015 no resultaba aplicable en el proceso promovido por Luz Fabiola Ortega de Murillo, pues aplicarlo significa desconocer el principio de confianza legítima y dar efectos retroactivos a ese fallo. Con base en lo anterior, se confirmará la decisión de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 23 de mayo de 2017, por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Conjuez

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez