CE-11001-03-15-000-2017-01001-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO A DOCENTE DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS / SITUACIÓN JURÍDICA CONSOLIDADA - Anterior a la expedición de la Ley 1769 de 2015 / PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY - Aplicación Aun cuando el actor afirma que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente por la falta de aplicación de la Sentencia C-486 de 2016, la Sala abordará el estudio como un defecto sustantivo, en razón a que se trata de una sentencia proferida en el marco del control abstracto de constitucionalidad, con efectos erga omnes (…) la Sala aclara que la sentencia de constitucionalidad mencionada en el párrafo anterior, solo declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, que era la disposición relacionada con los intereses de mora por el pago tardío de las cesantías por parte del Fomag a los docentes (…) Al respecto, se observa que si bien el Tribunal Administrativo del Tolima no advirtió que dicha norma fue declara inexequible, lo cierto es que esta no fue aplicada en el asunto en estudio, en razón al principio de legalidad e irretroactividad de la ley. Además, la mención que se hace de esta es para establecer un comparativo cronológico en relación con las normas que regulaban el régimen de cesantías de los docentes, para lo cual sostuvo que con anterioridad a la expedición de esa norma no existía en el ordenamiento jurídico una

tipificación de la sanción moratoria en favor de los docentes (…) En ese orden de ideas, la Sala considera que el error señalado por la apoderada de los demandantes como un supuesto desconocimiento del precedente, no es una actuación determinante que permita dejar sin efecto la sentencia alegada, toda vez que el argumento del tribunal accionado se resume a que la situación jurídica de los accionantes se consolidó con anterioridad a la expedición de la Ley 1769 de 2015 , es decir, el oficio (…) de 5 de febrero de 2015, por medio del cual el Fomag le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los demandantes, se expidió con anterioridad a la promulgación de la precitada normativa, a lo que se agrega, que los actores no pueden ser beneficiarios de los efectos retroactivos de la sentencia C-486 de 2016, a partir del 1 de enero de ese año, cuando entró en vigencia la Ley 1769 de 2015. Por otra parte, se debe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia C-486 de 2016, dispuso que se aplicara los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, para contabilizar los días de retardo y los intereses de mora, en razón a que se produce tras varios meses de su entrada en vigencia, por lo que se pudieron consolidar situaciones jurídicas durante el tiempo que estuvo en el ordenamiento jurídico colombiano el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, lo cual no fue el caso de los accionantes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1769 DE

2015

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia aborda la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente por configuración del defecto sustantivo, al respecto, consultar la sentencia T-125 de 2012, M.P. Jorge Ignacio

Pretelt Chaljub, de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01001-00(AC)

Actor: EDGAR MORENO ROJAS Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir1 la solicitud de tutela promovida, mediante apoderada, por Edgar Moreno Rojas, Nelly Ramírez de Díaz,

Yolanda Mercedes Guerra Vargas, José Edgar González Olis, Doris Consuelo Rodríguez Otalvaro, Arbey Plaza Lozada, Camilo Alejandro Pacheco Hernández, Jailer Yara Charry y Norma Patricia León Villanueva contra el Tribunal Administrativo del Tolima, en la que piden el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, vulnerados supuestamente con la sentencia de 28 de noviembre de 2016, en los que se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

Los accionantes afirman que en enero de 2015, solicitaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante Fomag), el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, pero que mediante Resolución Nº 20J5RE896 de 5 de febrero de 2015, el Fomag despachó desfavorablemente la petición. En consecuencia, instauraron el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación, Fomag, municipio de Ibagué y Secretaría de Educación Municipal de Ibagué. El Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué en sentencia de 18 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda bajo el argumento que el 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. régimen que cobija a los docentes no establece expresa ni tácitamente dicho reconocimiento. Los demandantes interpusieron recurso de apelación contra la anterior decisión. El Tribunal Administrativo del Tolima mediante fallo de 28 de noviembre de 2016, la confirmó, con sustento en el mismo argumento del juez a quo y agregó que, la sanción moratoria establecida en la Ley 1769 de 2015, no se puede aplicar de manera retroactiva a situaciones jurídicas consolidadas. Por último, sostienen que la Ley 1769 de 2015 fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 2016, por lo que los fundamentos jurídicos de la decisión desaparecieron.

2. Fundamentos de la acción

La apoderada de los accionantes alega que la autoridad judicial accionada incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que no tuvo en cuenta que la sentencia C-486 de 2016, proferida por la Corte Constitucional en la que declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, lo que vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

3. Pretensiones Los demandantes formularon las siguientes pretensiones: “Por medio de la presente y con el respeto que acostumbro, Honorable Magistrado solicito a usted TUTELE los derechos fundamentales y constitucionales, como son debido proceso, en conexidad con la recta administración de justicia, aplicación de la interpretación de la más favorable al trabajador en caso de duda en la interpretación de una norma, derecho de defensa, libre acceso a la Justicia, principio de responsabilidad jurídica, en virtud de las circunstancias que anteriormente argumenté y en consecuencia ordenar al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, aplicar los principios constitucionales en la motivación de sus fallos y corregir los defectos materiales que contiene la sentencia sobre la cual se predica hoy la violación y en consecuencia tener en cuenta el precedente jurisprudencial de su superior jerárquico y en tal forma revoque la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2016 y en su lugar y en aplicación de la interpretación más favorable ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a favor de mis mandantes por el pago tardío de la cesantía Parcial y/o Definitiva de conformidad con ley 244 de 1995 y ley 1071 de 2006 ”.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Copia de la sentencia de 18 de julio de 2016, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Ibagué.  Copia del fallo de 28 de noviembre de 2016, emanado del Tribunal Administrativo del Tolima.

5. Trámite procesal Mediante auto de 27 de abril de 2017, se admitió la demanda y se ordenó notificar a los tutelantes, a la autoridad judicial demandada. Igualmente al Ministerio de Educación Nacional, al Fomag, al municipio de Ibagué y a la secretaría de Educación de Ibagué, como terceros con interés2.

6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima En escrito de 5 de mayo de 2017, el magistrado ponente pide que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que lo planteado por los demandantes en el escrito de tutela es una simple discrepancia en la interpretación que realizó dicha Corporación, lo cual no constituye una vulneración de derechos fundamentales. Por lo demás, se remitió a los argumentos expuestos en la sentencia de 28 de noviembre de 2016. 6.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional

2 Folio 10 del cuaderno No. 1. La asesora jurídica solicita en escrito de 5 de mayo de 2017, que se declare la improcedencia de la acción de tutela, pues no se cumplió con los requisitos generales, para lo cual trascribe un aparte de la sentencia SU-421 de 20153, de la

Corte Constitucional. 6.3. Respuesta del municipio de Ibagué Mediante escrito de 8 de mayo de 2017, la asesora jurídica de la Alcaldía Municipal de Ibagué pide que se declare la improcedencia de la acción de tutela, toda vez que no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que los actores no sustentan en debida forma el defecto alegado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Aclaración previa Aun cuando el actor afirma que la autoridad judicial demandada incurrió en desconocimiento del precedente por la falta de aplicación de la Sentencia C-486 de 2016, la Sala abordará el estudio como un defecto sustantivo, en razón a que se trata de una sentencia proferida en el marco del control abstracto de constitucionalidad, con efectos erga omnes.

3. Planteamiento del problema jurídico

3 M.P.: Gloría Stella Ortiz Delgado. Le corresponde a la Sala establecer si el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto sustantivo o material al no hacer referencia a la sentencia C486 de 2016, proferida por la Corte Constitucional que declaró inexequible el

artículo 86 de la Ley 1769 de 2015, y en la que se estableció que en relación con la mora en el pago de la sanción moratoria se debe aplicar el término establecido en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004

(Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional

so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto

de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

5. Estudio y solución del caso concreto 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de

2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 5.1.Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, pues (i) goza de relevancia constitucional toda vez que se debe definir si con la sentencia de 28 de noviembre de 2016, el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en defecto sustantivo o material y, por ende, si se vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia; (ii) los accionantes agotaron todos los mecanismos de defensa judicial antes de presentar la acción de amparo, por lo que no tienen otro medio para defender sus derechos; (iii) la providencia de segunda instancia se dictó el 28 de noviembre de 2016, la cual se notificó personalmente el 30 de noviembre de 2016. La solicitud de amparo se formuló el 20 de abril de 2017, trascurridos 4 meses y 19 días después a la notificación, lapso que es suficiente para concluir que se interpuso dentro del término de los seis meses que ha precisado la jurisprudencia de esta Corporación y por la Corte Constitucional en sentencia T-031 de 201611, no como un término de caducidad sino como un límite temporal razonable que se debe valorar caso a caso12; (iv) los demandantes explicaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la providencia que se ataca se

profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela. Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 5.2. La autoridad judicial demandada no desconoció la C-486 de 2016 Los demandantes sostienen que el Tribunal Administrativo del Tolima incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no tener en cuenta la sentencia C-486 de 2016 de la Corte Constitucional, la cual declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, toda vez que encontró que se desconoció el principio de unidad de materia y que se trataba de una medida onerosa y regresiva. Asimismo, se 11 M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. estableció que en relación con la mora en el pago de la sanción moratoria se debe aplicar el término establecido en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006. Sin embargo, se observa que sus argumentos son reiterativos en relación a la aplicación de los efectos de la sentencia C-486 de 201613 de la Corte Constitucional, razón por la cual solo se analizará el defecto sustantivo o material. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y está también ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las

autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesivo de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada). La Corte en sentencia T-125 de 201214 se ha pronunciado en los siguientes términos: " El defecto sustantivo, como una circunstancia que determina la procedibilidad de la acción de tutela contra las providencias judiciales, aparece, como ya se mencionó, cuando la autoridad judicial respectiva desconoce las normas de rango legal o infralegal aplicables en un caso determinado, ya sea por su absoluta inadvertencia, por su aplicación indebida, por error grave en su interpretación o por el desconocimiento del alcance de las sentencias judiciales con efectos erga omnes cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada. Tal como lo señala la jurisprudencia constitucional, una providencia judicial adolece de un defecto sustantivo: (i) Cuando la norma aplicable al caso es claramente inadvertida o no tenida en cuenta por el fallador, (ii) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente 13 M.P.: María Victoria Calle Correa. 14 M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. (interpretación contra legem) o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada), y,

finalmente, (iii) Cuando el fallador desconoce las sentencias con efectos erga omnes tanto de la jurisdicción constitucional como de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuyos precedentes se ubican en el mismo rango de la norma sobre la que pesa la cosa juzgada respectiva”. Frente a la configuración de este defecto puede concluirse que, si bien es cierto los jueces, dentro de la esfera de sus competencias, cuentan con autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar las normas jurídicas, dicha facultad no es en ningún caso absoluta. Por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho. Con fundamento en lo anterior, el defecto sustantivo también se presenta cuando se interpreta una norma en forma incompatible con las circunstancias fácticas, y por tanto, la exégesis dada por el juez resulta a todas luces improcedente. (…) Por su parte, la Sentencia T-567 de 1998 precisó que “cuando la labor interpretativa realizada por el juez se encuentra debidamente sustentada y razonada, no es susceptible de ser cuestionada, ni menos aún de ser calificada como una vía de hecho, y por lo tanto, cuando su decisión sea impugnada porque una de las partes no comparte la interpretación por él efectuada a través del mecanismo extraordinario y excepcional de la tutela, ésta será improcedente.” (…) En suma, ante una acción de tutela interpuesta contra una decisión

judicial por presunta arbitrariedad en la interpretación del derecho legislado -vía de hecho sustancial por interpretación arbitrariael juez constitucional debe limitarse exclusivamente a verificar que la interpretación y aplicación del derecho por parte del funcionario judicial no obedezca a su simple voluntad o capricho o que no viole los derechos fundamentales. En otras palabras, no puede el juez de tutela, en principio, definir cual es la mejor interpretación, la más adecuada o razonable del derecho legislado, pues su función se limita simplemente a garantizar que no exista arbitrariedad y a proteger los derechos fundamentales y no a definir el sentido y alcance de las normas de rango legal. Se colige entonces, que pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso en concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, no les es dable en esta labor apartarse de las disposiciones consagradas en la Constitución o la ley, pues de hacerlo, se constituye en una causal de procedencia de la acción de tutela contra la decisión adoptada.” Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala aclara que la sentencia de constitucionalidad mencionada en el párrafo anterior, solo declaró inexequible el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, que era la disposición relacionada con los intereses de mora por el pago tardío de las cesantías por parte del Fomag a los docentes, decisión con efectos retroactivos a partir del 1 de septiembre de 2016, como se indicó de manera expresa en la parte resolutiva.

Ahora bien, la sentencia motivo de censura constitucional hace mención de la anterior norma, la cual había desaparecido de nuestro ordenamiento jurídico, para indicar lo siguiente: “Finalmente, ha de decirse que el art. 89 de la ley 1769 de 2015 prevé el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por la cancelación tardía de las cesantías a que tiene derecho el personal docente, para lo cual señala unos términos específicos y una sanción distinta al régimen general, es decir, llenó un vacío que se presentaba en dicho régimen especial, situación que pone de presente la ausencia de una norma que consagre la sanción ante el no pago oportuno de las cesantías a docentes y la consecuente no aplicación de la legislación general, pues, si ello fuese cierto, sobraría esta última disposición; de otra parte, en atención a los principios de legalidad y de irretroactividad de la sanción, tal norma no puede aplicarse a situaciones consolidadas con anterioridad a la fecha de expedición de la aludida disposición, razón por la cual, sus beneficios deberán aplicarse de manera ultractiva.” Al respecto, se observa que si bien el Tribunal Administrativo del Tolima no advirtió que dicha norma fue declara inexequible, lo cierto es que esta no fue aplicada en el asunto en estudio, en razón al principio de legalidad e irretroactividad de la ley. Además, la mención que se hace de esta es para establecer un comparativo cronológico en relación con las normas que regulaban el régimen de cesantías de los docentes, para lo cual sostuvo que con anterioridad a la expedición de esa norma no existía en el ordenamiento jurídico una

tipificación de la sanción moratoria en favor de los docentes, por lo que consideró que con la expedición de la Ley 1769 de 2015, se llenó ese vacío. En ese orden de ideas, la Sala considera que el error señalado por la apoderada de los demandantes como un supuesto desconocimiento del precedente, no es una actuación determinante que permita dejar sin efecto la sentencia alegada, toda vez que el argumento del tribunal accionado se resume a que la situación jurídica de los accionantes se consolidó con anterioridad a la expedición de la Ley 1769 de 201515, es decir, el oficio Nº 2015RE896 de 5 de febrero de 2015, por medio del cual el Fomag le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a los demandantes, se expidió con anterioridad a la promulgación de la precitada normativa, a lo que se agrega, que los actores no pueden ser beneficiarios de los efectos retroactivos de la sentencia C-486 de 2016, a partir del 1º de enero de ese año, cuando entró en vigencia la Ley 1769 de 2015. Por otra parte, se debe advertir que la Corte Constitucional en la sentencia C-486 de 2016, dispuso que se aplicara los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, para contabilizar los días de retardo y los intereses de mora, en razón a que se produce tras varios meses de su entrada en vigencia, por lo que se pudieron consolidar situaciones jurídicas durante el tiempo que estuvo en el ordenamiento jurídico colombiano el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, lo cual no fue el caso de los

accionantes. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela que interpusieron Edgar Moreno Rojas, Nelly Ramírez de Díaz, Yolanda Mercedes Guerra Vargas, José Edgar González Olis, Doris Consuelo Rodríguez Otalvaro, 15 Diario Oficial No. 49.706 de 24 de noviembre de 2015. Arbey Plaza Lozada, Camilo Alejandro Pacheco Hernández, Jailer Yara Charry y Norma Patricia León Villanueva contra el Tribunal Administrativo del Tolima.

6. Razón de la decisión En el asunto bajo estudio, la autoridad judicial demandada no incurrió en defecto sustantivo o material, pues en la sentencia de 28 de noviembre de 2016, la autoridad judicial demandada explicó que los accionantes se les consolidó una situación jurídica con anterioridad a la expedición de la Ley 1769 de 2015, razón por la cual no es determinante el hecho que