CE-11001-03-15-000-2017-01017-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / ACTO DE

INSUBSISTENCIA DE FUNCIONARIO CON MANEJO DE INFORMACIÓN DE

ALTA CONFIDENCIALIDAD / PRUEBA DE POLÍGRAFO NO SUPERADA

[C]orresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: (…) ¿Incurre en defecto fáctico desconociendo el derecho a la defensa y al debido proceso, la sentencia que se abstiene de declarar la nulidad de un acto administrativo que, en ejercicio de la facultad discrecional, declara insubsistente a un profesional de la UIAF que tiene a su cargo el manejo de información de alta confidencialidad, quien no ha pasado la prueba del polígrafo adelantada por la entidad y a quien, después de su retiro, se le comprobó que había hecho consultas no autorizadas en el sistema que utiliza la Unidad para efectuar trabajos de inteligencia? (…) De los hechos relatados en el escrito de la demanda de amparo, se observa que el actor (…) hace referencia a la configuración de un presunto defecto fáctico, en tanto considera que las autoridades judiciales accionadas, no observaron ni analizaron la totalidad del material probatorio obrante dentro del proceso ordinario (…), y con ello transgredieron sus derechos y garantías fundamentales (…) la Sala evidencia que según los elementos de prueba obrantes en el plenario, el juez de instancia falló conforme a las pruebas obrantes en el proceso. La Sala también observa, que lo pretendido por el actor en tutela, es reabrir nuevamente el debate y/o la

discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales y probatorias que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordinaria (…) [Ahora, frente a la defecto sustantivo] lo que encuentra la Sala es que el Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda - Subsección F, en el proveído censurado se basó y respaldó plenamente en la normatividad aplicable al caso, concluyendo también que no existió una actuación ilegítima o inconstitucional por parte de la entidad demandada, al adoptar la prueba de polígrafo, como herramienta de control de la privacidad de la información a cargo de los funcionarios que laboran en la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero (…) Se observa, entonces, que el demandante refutó en sede de tutela lo decidido por el juez natural de la causa, con argumentos y manifestaciones que solo reflejan su divergencia con la hermenéutica judicial efectuada por el juez de instancia, en lo que al marco jurídico de competencias atribuidas a la UIAF se refiere. Por ende, y ante tal escenario, deberá denegarse lo solicitado, puesto que no se evidencia la configuración del defecto material o sustantivo invocado por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01017-00(AC)

Actor: GERMÁN CAMILO OSPINA ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el accionante, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, al haber proferido la sentencia del 31 de enero de 2017, a través de la cual resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 26 de mayo de 2016, dictada por el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicación 11001-33-31-708-2009-00051-01.1 1.- ANTECEDENTES El señor Germán Camilo Ospina Rojas, actuando por medio de apoderado judicial, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, a fin de que se protejan sus derechos constitucionales fundamentales, los cuales consideró afectados con ocasión de la sentencia allí dictada el 31 de enero de 2017 (fl. 26 a 36). 1.1. Hechos La situación fáctica expuesta en el escrito de tutela es la siguiente:

Indicó el accionante que fue nombrado con carácter ordinario, en el cargo de profesional especializado – Código 2028 – Grado 16 de la Subdirección de Análisis de Operaciones de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero (UIAF), a través de la Resolución No. 299 del 27 de diciembre de 2009, por cumplir con el requisito de presentación de pruebas técnicas, de conocimientos psicológicos y de polígrafo, al ser esta una exigencia de dicha Unidad. 1 en contra de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero (UIAF). Señaló que tomó posesión del cargo el día 27 de diciembre de 2007, y lo ejerció de manera idónea y profesional hasta el día 27 de enero de 2009, fecha en la cual fue desvinculado a través de la Resolución de Insubsistencia No. 14 de 2009. Manifestó que durante el tiempo de servicio, su labor fue calificada como buena, según la valoración de desempeño efectuada el 29 de febrero de 2008, por su superior jerárquico. Adujo que el 22 de diciembre del año 2008, la Subdirectora Administrativa y Financiera de la UIAF le informó, que en cumplimiento de lo establecido en el procedimiento No. 400-IN-03 “Pruebas de seguridad”, había sido seleccionado mediante sorteo, para efectuar prueba de polígrafo en la firma “Risk & Solutions Group”. Anotó que no se le explicaron las razones o motivos para la presentación de dicha prueba, únicamente, mediante correo electrónico, le informaron que según la

norma interna No. 400-IN-03 “Pruebas de seguridad”, en su artículo 6.3.5, establece: “[…] En caso de presentar inconsistencias o resultados negativos en la prueba de polígrafo, se emite resolución de insubsistencia al (los) funcionario (s) involucrado (s) y se le advierte de manera verbal que de no presentarse a la prueba de polígrafo, se tendrá la prueba como negativa, y será causal de insubsistencia […]”. Expresó que el 26 de diciembre de 2008, en cumplimiento de la orden impartida vía correo electrónico, se hizo presente con el fin de adelantar la prueba de polígrafo, respecto de la cual no se le dio a conocer el resultado. Alegó que posteriormente, el 20 de enero de 2009, la doctora Olga Lucía Cross Garcés le informó que debía presentarse de nuevo a la prueba del polígrafo, comunicación surtida en hoja simple, sin que se le informaran las razones por las cuales debía presentar una nueva prueba. Declaró que la segunda prueba realizada, en su sentir, fue efectuada por una persona con un comportamiento totalmente hostil, de actitud agresiva, situación que le generó como resultado un ambiente de tensión y nerviosismo. En adición, refirió que se encontraba afectado emocionalmente, por la preocupación sobre el estado de salud de su señora abuela. Argumentó que por medio de Resolución No. 14 del 27 de enero de 2009, suscrita por el Director de la Unidad Administrativa Especial de Análisis Financiero – UIAF, fue declarado insubsistente, sin justificación ni motivación que la sustentara. Puso de presente, que agotado el requisito de procedibilidad, interpuso demanda

en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la UIAF, y ante el Juzgado 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda. Afirmó que dicha oficina judicial, en sentencia de primera instancia del 26 de mayo de 2016 (fl. 38 a 66 cuaderno de tutela), negó las pretensiones de la demanda instaurada y frente a dicha decisión, interpuso recurso de apelación. Relató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, al desatar el recurso de alzada instaurado, profirió sentencia el 31 de enero del 2017, en donde confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones deprecadas, providencia que fue notificada mediante edicto fijado el 14 de febrero de 2017, tal y como consta a folio 37 del expediente de tutela. 1.2. Concepto de violación A juicio del accionante, la providencia judicial cuestionada, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa e incurrió en vías de hecho, toda vez que, “tanto el operador judicial de primera como de segunda instancia no observaron la totalidad del material probatorio obrante dentro del proceso,” ni verificaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen al acto de retiro y las aparentes razones del “mejoramiento del servicio” y que asumieron una postura de coadyuvancia a la defensa de la entidad demandada, que contestó la demanda planteando líneas argumentativas incongruentes. Agregó que, pasaron por encima la gran mayoría de los hechos, y de su forma de

comprobación, como se puede observar en la página 19 del fallo de primera instancia, en donde se indicó “(…) se hace innecesario ahondar en el tema planteado por el apoderado de la parte actora, en el sentido de que el retiro obedeció a diferentes hechos, pues independientemente de su existencia o no, la entidad se encontraba facultada para ejercer la facultad discrecional (…)”, postura ratificada por la Sección Segunda – Subsección F – del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Además, que la sentencia acusada no analizó de forma integral el marco jurídico de competencias atribuidas a la UIAF para la fecha de su retiro y no se analizó que el mismo no obedeció al ejercicio de una facultad discrecional sino a una vía de hecho y a una desviación de poder. En cuanto al defecto material o sustantivo, que el Tribunal incurrió en una imprecisión de gran notoriedad, al equiparar las causales de retiro del servicio previstas en la Ley 909 de 2004, con la supuesta habilitación legal que tendría la UIAF para retirarlo a partir de la aplicación de la prueba del polígrafo, que está inserta en un manual de procedimientos de la entidad y que el acto atacado, fue abiertamente contrario a la Constitución Política y a la Ley, toda vez que si bien es cierto la UIAF tiene autonomía financiera y presupuestal, y un régimen de personal específico, siendo sus empleados de libre nombramiento y remoción, ello no implica que a través de un manual de procedimientos invada la órbita del Constituyente o del legislador ordinario para crear nuevas causales de retiro. 1.3. Pretensiones

En consecuencia, formuló las siguientes: “[…] PRIMERO: QUE SE TUTELE el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa, del señor Germán Camilo Ospina Rojas.

SEGUNDO: QUE SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 31 de enero de 2017, notificada el 14 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 2009-00051-01.

TERCERO: QUE SE ORDENE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, que en el término de un mes a partir de la notificación del fallo que ampare los derechos fundamentales conculcados de mi representado, profiera una nueva sentencia en la que analice de forma integral el marco jurídico de competencias atribuidas a la UIAF, para la fecha de retiro de mi mandante, la totalidad del material probatorio recaudado en el proceso y realice una aplicación concreta y rigurosa del ordenamiento jurídico vigente en donde se observe que el retiro de mi mandante no obedeció simplemente al ejercicio de una facultad discrecional sino a una vía de hecho y a una desviación de poder, para que en consecuencia se revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 52

Administrativo del Circuito de Bogotá del 26 de mayo de 2016, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda”. […]2

2. TRÁMITE DE LA TUTELA La acción de tutela fue admitida por el despacho sustanciador mediante auto del 5

de mayo de 20173, en el que se ordenó notificar a los señores magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección F, al Juez 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, al Director de la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero (UIAF) y a la representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Los citados fueron notificados el 11 de mayo del 2017, tal y como consta en los folios 71 a 77 del expediente de tutela.

3. CONTESTACION DE LA TUTELA Los accionados intervinieron en oportunidad, en los siguientes términos:

3.1. LA UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE INFORMACIÓN Y ANÁLISIS

FINANCIERO – UIAF4

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la citada unidad, rindió informe en el que adujo que la acción de tutela incoada se torna improcedente, por las siguientes razones: Esgrimió que, con anterioridad al proceso judicial que hoy se ataca, el señor Ospina Rojas ya había presentado una tutela, por los mismos hechos, bajo el radicado nro. 11001-1102-000-2009-00597, ante el Consejo Seccional de la Judicatura de Cundinamarca – Sala Jurisdiccional Disciplinaria, el 16 de febrero de 2009, en donde también alegaba la violación a sus derechos fundamentales al 2 Folios 8 a 9 del expediente de tutela. 3 Visible a folio 70 del expediente de tutela. 4 Folios 78 a 96 del expediente de tutela.

debido proceso y a la defensa, por cuanto consideró que la UIAF actuó de forma irregular al haber declarado insubsistente su nombramiento, en ejercicio de la facultad discrecional de libre nombramiento y remoción, establecida en el artículo 1º de la Ley 526 del 12 de agosto de 19995.

Argumentó que: “(…) en la tutela del año 2009, así como en la interpuesta recientemente, el demandante reclama que se ordene su reintegro al cargo que ocupó en la UIAF. El fallo que resolvió la acción de tutela en el 2009, señaló que aquella se hacía improcedente, por cuanto la UIAF había actuado conforme a sus facultades legales al momento de desvincular al señor Ospina Rojas.” (…).”6

Puso de presente, que todas las pruebas practicadas en el juicio ordinario de doble instancia, fueron valoradas debidamente por los falladores y le dieron el valor que a su juicio correspondía y no el que el demandante deseaba, situación que no podía implicar la configuración de un presunto defecto fáctico. Adujo que quedó demostrado, al interior del proceso ordinario nro. 2009-00051-01, que la Resolución nro. 14 del 27 de enero de 2009 fue la expresión de una de las facultades con que la ley revistió al Director General de la UIAF, cual es la de remover a sus funcionarios, que son (y siempre han sido) de libre nombramiento y remoción (art. 1º de la Ley 526 del 12 de agosto de 1999)7.

Agregó: “(…) En dicho documento, se dejó consignado de manera certera y

contundente, que el actor en tutela había hecho consultas no autorizadas en el SISTEMA CLAVE, siendo ésta última una herramienta de los analistas de la Subdirección de Análisis de Operaciones para efectuar su trabajo de inteligencia, herramienta que por demás tiene restricciones para su acceso, las cuales, a no dudarlo, fueron infringidas por el demandante. (…)”8. 5 “Por medio de la cual se crea la Unidad de Información y Análisis Financiero”. 6 Folios 79 a 80 del expediente de tutela. 7 “Artículo 1º. Unidad Administrativa Especial. Inciso modificado por el art. 32, Ley 1762 de 2015. Créase la Unidad de Información y Análisis Financiero, como una Unidad Administrativa Especial con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonio independiente y regímenes especiales en materia de administración de personal, nomenclatura, clasificación, salarios y prestaciones, de carácter técnico, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, cuyas funciones serán de intervención del Estado con el fin de detectar prácticas asociadas con el lavado de activos. Los empleos de la Unidad de Información y Análisis Financiero no serán de carrera administrativa. Los servidores públicos que laboren en la Unidad Administrativa Especial que se crea mediante la presente ley, serán de libre nombramiento y remoción.” 8 Folios 81 a 82 del expediente de tutela. Por los motivos expuestos, pidió que se declare improcedente, o en su defecto se niegue, la acción de tutela impetrada.

3.2. JUZGADO 52 ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ –

SECCIÓN SEGUNDA9

La Juez 52 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá – Sección Segunda, dio contestación oportuna a la acción de amparo en los siguientes términos: Señaló que en cuanto a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, esta solo debe tener un carácter excepcional, en razón a la defensa y a la protección de la seguridad jurídica y el principio de la cosa juzgada. Indicó que en el caso sub examine, no se configura ningún vicio protuberante o causal de procedibilidad que afecte la legalidad de las providencias judiciales censuradas, del 26 de mayo de 2016 y del 31 de enero de 2017, dictadas por los operadores judiciales acusados. Anotó que la valoración probatoria realizada por esa oficina judicial, así como por el Tribunal enjuiciado, fue ajustada a derecho, y que la totalidad de las pruebas allegadas al expediente se analizaron bajo los cargos de nulidad presentados por: “(i) Inconstitucionalidad del manual de responsabilidades y procedimientos; (ii) Uso indebido de la facultad discrecional y (iii) La desviación de poder en razón del buen servicio”. Por todo lo anterior, solicitó a esta Corporación, que se deje incólume el contenido de las providencias atacadas del 26 de mayo de 2016 y del 31 de enero de 2017, respectivamente, pues en ellas no se incurrió en ningún defecto y/o vicio que haga procedente la acción constitucional instaurada por el señor German Camilo Ospina Rojas. 3.3. Los demás vinculados e interesados, no intervinieron y guardaron silencio al

interior de las presentes diligencias. 9 Folios 98 a 100 del expediente de tutela. 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 199110 y el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 201511 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado, esta Sala de decisión es competente para conocer del presente asunto. 4.2. Procedencia de la acción La Sala observa que se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación, en razón a que: i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental, como lo son el debido proceso y la defensa; ii) el accionante agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía (las dos instancias del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho12); iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable13, dado que la sentencia atacada fue proferida el 31 de enero de 2017 y notificada mediante edicto fijado el 14 de febrero de esa misma anualidad 10 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y

establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 12 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el demandante. 13 Sentencia del treinta (5) de agosto de 2014, Consejero ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. El término es establecido por la Sala Plena de Corporación, acogiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional que ha determinado que, si bien en principio no puede crearse una caducidad de la acción de tutela fijando términos inamovibles, debido a que debe encontrarse un equilibrio entre los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, y el derecho fundamental al debido proceso en acciones de tutela contra providencia judicial; encontraba que, en principio, era razonable que se presentara el amparo, máximo seis (6) meses después de notificada la providencia que se cuestionaba en sede constitucional, sin perjuicio de que se estudiaran, en cada caso, las circunstancias particulares para determinar el cumplimiento del requisito de inmediatez. (fl. 37) y, la acción de tutela fue radicada el 21 de abril de 2017, es decir, dos meses y siete días después de proferida; iv) la irregularidad manifestada por el demandante es de naturaleza probatoria e interpretativa (defecto fáctico y defecto material o sustantivo), v) la situación que generó la vulneración de derechos

fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y vi) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su estudio, teniendo en cuenta que los defectos específicos señalados por el accionante, que se deben estudiar aquí, corresponden a los denominados defecto fáctico y defecto material o sustantivo. 4.3. Los hechos De acuerdo con lo dicho por el accionante y las pruebas que obran en el proceso, se tiene acreditado que: 4.3.1. El Tribunal de segunda instancia se abstuvo de decretar la nulidad de un acto administrativo. 4.3.2. Dicho acto administrativo se expidió en ejercicio de facultades discrecionales. 4.3.3. Mediante el respectivo acto administrativo, se declaró insubsistente a un profesional de la UIAF que tenía a su cargo el manejo de información de alta confidencialidad. 4.3.4. El profesional que fue declarado insubsistente, no pasó la prueba del polígrafo adelantada por la entidad. 4.3.5. Después de retirado el profesional que fue declarado insubsistente, se comprobó que había hecho consultas no autorizadas en el sistema que utiliza la Unidad para efectuar trabajos de inteligencia. 4.4. Problemas jurídicos Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud del actor en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: 4.4.1. ¿Incurre en defecto fáctico desconociendo el derecho a la defensa y al debido proceso, la sentencia que se abstiene de declarar la nulidad de un acto

administrativo que, en ejercicio de la facultad discrecional, declara insubsistente a un profesional de la UIAF que tiene a su cargo el manejo de información de alta confidencialidad, quien no ha pasado la prueba del polígrafo adelantada por la entidad y a quien, después de su retiro, se le comprobó que había hecho consultas no autorizadas en el sistema que utiliza la Unidad para efectuar trabajos de inteligencia? 4.4.2. ¿Incurre en un defecto material o sustantivo, la sentencia que se abstiene de declarar la nulidad de un acto administrativo que, en ejercicio de la facultad discrecional, declara insubsistente a un profesional de la UIAF que tiene a su cargo el manejo de información de alta confidencialidad, quien no ha pasado la prueba del polígrafo adelantada por la entidad y a quien, después de su retiro, se le comprobó que había hecho consultas no autorizadas en el sistema que utiliza la Unidad para efectuar trabajos de inteligencia?

5. Análisis del caso 5.1. Defecto Fáctico ¿Incurre en defecto fáctico desconociendo el derecho a la defensa y al debido proceso, la sentencia que se abstiene de declarar la nulidad de un acto administrativo que, en ejercicio de la facultad discrecional, declara insubsistente a un profesional de la UIAF que tiene a su cargo el manejo de información de alta confidencialidad, quien no ha pasado la prueba del polígrafo adelantada por la entidad y a quien, después de su retiro, se le comprobó que había hecho consultas no autorizadas en el sistema que utiliza la Unidad para efectuar trabajos de inteligencia?

Respecto del defecto fáctico, la jurisprudencia ha establecido que se presenta u

origina por la omisión en el decreto y práctica de pruebas, la no valoración del acervo probatorio y/o la valoración defectuosa de las evidencias obrantes en el expediente. Este defecto puede configurarse desde dos dimensiones: de un lado la positiva, por i) aplicación de prueba inconstitucional y ii) por dar por probados hechos sin que exista prueba de apoyo. De otro lado, la negativa, relativa a la omisión de la autoridad judicial, cuando i) se omite o niega la práctica de pruebas, ii) se omite la valoración de la prueba o iii) se hace una valoración defectuosa del material probatorio. Sobre este tema, la Sala expuso lo siguiente en una ocasión anterior:14 “[…] Bajo estas dos dimensiones, el defecto fáctico se presenta por un error de hecho o de derecho sobre la valoración o interpretación del material probatorio que se aporta al proceso. Esto implica, que en el curso del proceso, la autoridad judicial omita, de forma injustificada, la práctica o el decreto de las pruebas, o, en otro sentido, que aquellas pruebas que han sido aportadas al proceso, no hayan sido valoradas debidamente, llevando a producir efectos contrarios al debido proceso […]”.(Negrilla fuera de texto) De los hechos relatados en el escrito de la demanda de amparo, se observa que el actor, señor Germán Camilo Ospina Rojas, hace referencia a la configuración de un presunto defecto fáctico, en tanto considera que las autoridades judiciales accionadas, no observaron ni analizaron la totalidad del material probatorio obrante dentro del proceso ordinario con radicado No. 2009-0051-01, y con ello transgredieron sus derechos y garantías fundamentales.

Asegura también, que los jueces ordinarios no verificaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar que dieron origen al acto de retiro y las aparentes razones del “mejoramiento del servicio”, ni la ubicación temporal de las razones del retiro que fueron muy posteriores al momento de la desvinculación; también, acusa que asumieron una postura de “coadyuvancia” a la defensa de la entidad demandada, que contestó la demanda planteando líneas argumentativas incongruentes, pero que los falladores de primera y segunda instancia pretendieron recomponer y estructurar en los fallos censurados emitidos. 14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 1º de noviembre del 2012, Radicado No. 2012-00755, M.P. Dra. María Claudia Rojas Lasso. Revisada la decisión que se ataca vía tutela, la Sala advierte que, contrario a lo afirmado por el demandante, la autoridad judicial accionada sí realizó un examen probatorio ajustado al ordenamiento jurídico y que la conclusión a la que llegó consistió en que en atención a la naturaleza del cargo del actor, en su calidad de empleado de libre nombramiento y remoción, dicha situación hacía que la decisión de su retiro se tornara amplia y legítima, en cuanto el nominador se encontraba facultado para obrar discrecionalmente, más cuando el demandante no inspiraba confianza a la entidad en razón a que no había superado la prueba del polígrafo, actitud que queda corroborada cuando después del retiro, se observa que ingresó sin autorización al sistema que la Unidad utiliza para efectuar trabajos de inteligencia.

En efecto, el Tribunal accionado, para confirmar la sentencia ordinaria de primera instancia del 26 de mayo de 2016 que denegó las pretensiones incoadas por el accionante, manifiesta en su análisis sobre una eventual desviación de poder que luego de la desvinculación del accionante, “la demandada (UIAF) realizó un informe en el que expuso (i) el hallazgo de 295 consultas del actor al sistema interno de la entidad sin vínculo aparente con sus funciones y (ii) encontró que desde el correo electrónico institucional del demandante se envió información de carácter reservado a un correo que aparentemente era su cuenta personal.” Agrega luego que “la desvinculación del demandante se produjo por el ejercicio de la facultad discrecional que le asistía al nominador de separarlo del servicio sin necesidad de motivar tal decisión, como en efecto ocurrió”, para concluir sobre el particular expresando que “como el actor alegó como causa de declaratoria de insubsistencia de su cargo, la realización de la prueba de polígrafo y los resultados de duda que generó la misma, el a quo analizó tal circunstancia y encontró la utilización de esta prueba ajustada a la Constitución y a la Ley, como herramienta de control sobre los servidores de la UIAF y expresó que si la voluntad del nominador de separar del servicio al demandante, estuvo fundada en la realización de tal prueba, dicha decisión no desbordaba los límites de la discrecionalidad, sino que por el contrario, le otorgaba duda al superior sobre la confiabilidad del demandante y por tanto, lo legitimaba para disponer su desvinculación.” En conclusión, frente al defecto fáctico, la Sala evidencia que según los

elementos de prueba obrantes en el plenario15, el juez de instancia falló conforme a las pruebas obrantes en el proceso. La Sala también observa, que lo pretendido por el actor en tutela, es reabrir nuevamente el debate y/o la discusión jurídica sobre cuestiones estrictamente legales y probatorias que ya fueron discutidas y falladas en el trámite del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho, por parte de los jueces de dicha causa, con pleno desconocimiento de que el objeto del juicio de amparo constitucional no es otro que la defensa de los derechos fundamentales y no la revisión de la legalidad de las decisiones de la justicia ordina