CE-11001-03-15-000-2017-01023-00(AC)-2018

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / TUTELA CONTRA SENTENCIA DE ACCIÓN POPULAR / CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CARGA DE LA PRUEBA / DECRETO DE PRUEBAS DE OFICIO EN LA ACCIÓN POPULAR - Potestad del juez ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Santander en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y por no decretar pruebas de oficio? (…) [L]a Sala advierte que la carga de la prueba correspondía a la parte demandante, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de 199[8]. No obstante, no logró demostrar que la falta de un cuerpo oficial de bomberos en el municipio de Floridablanca afectara los derechos colectivos a la salubridad pública y la prestación efectiva y oportuna de los servicios públicos. Por el contrario, el ente territorial, allegó al expediente de la acción popular el Convenio de Asociación (…) que suscribió con el Cuerpo de Bomberos Voluntario y, además, obra en el expediente de tutela acta del 3 de febrero de 2016, en el que se evidencia que el convenio se suscribió y ejecutó nuevamente. // Ahora, en cuanto a la inconformidad de la actora respecto de la falta de decreto de pruebas de oficio, es importante recordar que en los términos del artículo 213 del CPACA, se trata de una facultad del juez, cuando considere que sea necesario, sin que ello implique una obligación para el juez de conocimiento, menos aún, para subsanar las falencias probatorias de las partes

interesadas en los procesos. // Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el defecto invocado, razón por la que negará la solicitud de amparo.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1992 - ARTÍCULO 30 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 213

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01023-00(AC)

Actor: MANUELA ALEJANDRA MORALES CÁRDENAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora Manuela Alejandra Morales Cárdenas contra el Tribunal Administrativo de Santander, de conformidad con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de

2000.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Manuela Alejandra Morales Cárdenas ejerció acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia,

formuló las siguientes pretensiones: “(…) SEGUNDO: Revocar la sentencia de segunda instancia del proceso acción popular, accionante: Manuela Alejandra Morales Cárdenas, accionado: Municipio de Floridablanca del expediente No. 68001333301 – 2015 – 00315 – 01, magistrado ponente Dr. Julio Edisson Ramos Salazar.

TERCERO: Ordenar al Honorable Tribunal Administrativo de Santander proferir el correspondiente fallo de segunda instancia ajustado a la parte motiva de la sentencia de tutela”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: La señora Manuela Alejandra Morales Cárdenas ejerció acción popular contra el municipio de Floridablanca (Santander), con el fin de que protegieran los derechos colectivos a la salubridad pública y a la prestación eficiente y oportuna de los servicios públicos y, en consecuencia, se ordenara la creación del cuerpo oficial de bomberos.

El Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia del 18 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda, por considerar que no se vulneraron los derechos colectivos invocados, pues, conforme con lo señalado en la Ley 1575 de 2012, los municipios no están obligados a tener un cuerpo oficial de bomberos, sin embargo, permite la suscripción de convenios con cuerpos de bomberos voluntarios. El juzgado encontró demostrado que el municipio suscribió convenio de asociación con el Cuerpo de Bomberos Voluntarios del municipio de Floridablanca y, por el contrario, no se probó que se hayan presentado situaciones de emergencia que no hubieran sido atendidas en debida forma. La sentencia fue apelada, el Tribunal Administrativo de Santander, en providencia del 20 de octubre de 2016, la confirmó por las mismas razones y reiteró que la carga de la prueba corresponde a la parte demandante, que, en la situación objeto de estudió, no se demostró la vulneración de los derechos colectivos.

La doctora Solange Blanco Villamizar, magistrada del Tribunal Administrativo de Santander, salvó el voto y aseguró que, el hecho de que el municipio de Floridablanca no cuente con un cuerpo oficial de bomberos, implica que debe celebrar convenios sucesivos e ininterrumpidos, para garantizar la prestación del servicio. Situación que, a su juicio, no fue acreditada dentro del proceso.

3. Fundamentos de la acción de tutela La actora aseguró que la autoridad judicial demandada desconoció los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, 1 Folios 10 y 11 del expediente de tutela. porque, incurrió en defecto fáctico por dos razones específicas, a saber, por un lado, la omisión en decretar pruebas de oficio y, por el otro, por la indebida valoración de los elementos probatorios que obraron en el expediente.

Además, reiteró los argumentos expuestos por la magistrada Solange Blanco Villamizar en el salvamento de voto.

4. Trámite previo El despacho sustanciador, mediante auto del 26 de abril de 2017, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las partes y al municipio de Floridablanca, como tercero interesado en las resultas del proceso.2

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Santander guardó silencio.

6. Intervención del tercero interesado El apoderado del municipio de Floridablanca manifestó que el servicio público que presta el Cuerpo de Bomberos Voluntarios ha sido garantizado de forma continua y solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela de la

referencia, por cuanto, se respetaron las garantías constitucionales y procesales en el trámite de la acción popular.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, la actora pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que consideran vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demanda con su actuación vulneró los derecho fundamentales invocados por la actora. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos 2 Folio 24 del expediente de tutela. constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido

proceso e igualdad3. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional4. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra

providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; 3 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 4Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de

2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 5 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

Problema jurídico ¿Incurrió el Tribunal Administrativo de Santander en defecto fáctico por indebida valoración probatoria y por no decretar pruebas de oficio? La señora Manuela Alejandra Morales Cárdenas solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, porque, a su juicio, incurrió en defecto fáctico. La Sala entrará a estudiar el defecto alegado, así: Defecto fáctico La Corte Constitucional ha definido que se constituye vía de hecho por defecto fáctico es necesario que: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Del estudio del expediente, se observa: La señora Manuela Alejandra Morales Cárdenas ejerció acción popular contra el municipio de Floridablanca, con el fin de que se protegieran los derechos colectivos a la salubridad pública y a la prestaciones eficiente y oportuna de los

servicios públicos, que consideró vulnerados porque el ente territorial no cuenta con un cuerpo oficial de bomberos. El Juzgado Primero Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia del 18 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander. La autoridad judicial demandada valoró las siguientes pruebas que obraban en el expediente de la acción popular: “1. DE LO PROBADO: Al diligenciamiento se allegó el siguiente recaudo probatorio que cobra relevancia para resolver la apelación:

1. Petición dirigida al Municipio de Floridablanca junto con constancia de envió vía correo electrónico. (folios 5 a 6)

2. Convenio de asociación entre el Municipio de Floridablanca y el cuerpo de bombero voluntarios de Floridablanca No. 0700-2015 suscrito el 25 de febrero de 2015, por un plazo de 10 meses (fol 23 a

28)

3. Certificación en la que consta que por Resolución No. 5917 de 26 de julio de 1999 el secretario de gobierno del Departamento de Santander concedió personería jurídica al cuerpo de bomberos voluntarios de Floridablanca. (fol. 29 a 30)”6

El tribunal, con fundamento en los elementos materiales de prueba, fundamentó su decisión, así: “El artículo 3 de la Ley 1575 de 2012 preceptúa: «Artículo 3. Competencias del nivel nacional y territorial. El servicio público esencial se prestará con fundamento en los principios de subsidiariedad, coordinación y concurrencia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 288 de la

Constitución. Corresponde a la Nación la adopción de políticas, la planeación, las regulaciones generales y la cofinanciación de la gestión integral del riesgo contra incendios, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos. Los departamentos ejercen funciones de coordinación, de complementariedad de la acción de los distritos y municipios, de intermediación de estos ante la Nación para la prestación del servicio y de contribución a la financiación tendiente al fortalecimiento de los cuerpos de bomberos. Los entes territoriales deben garantizar la inclusión de políticas, estrategias, programas, proyectos y la cofinanciación para la gestión integral del riesgo contra incendios, rescates y materiales peligrosos en los instrumentos de planificación territorial e inversión pública. 6 Folio 105 del expediente de acción popular. Es obligación de los distritos, con asiento en su respectiva jurisdicción y de los municipios la prestación del servicio público esencial a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante la celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios. En cumplimiento del principio de subsidiariedad, los municipios de menos de 20.000 habitantes contarán con el apoyo técnico del departamento y la financiación del fondo departamental y/o nacional de bomberos para asegurar la prestación de este servicio. Las autoridades civiles, militares y de policía, garantizarán el libre desplazamiento de los miembros de los cuerpos de bomberos en todo el territorio nacional y prestarán el apoyo necesario para el cabal cumplimento de sus funciones.»

De la lectura de la norma antes transcrita claramente se desprende que el legislador dispuso en cabeza de los Municipios la responsabilidad de prestar el servicio público esencial de gestión integral del riesgo contra incendio, los preparativos y atención de rescates en todas sus modalidades y la atención de incidentes con materiales peligrosos, permitiendo su prestación a través de los cuerpos de bomberos oficiales o mediante celebración de contratos y/o convenios con los cuerpos de bomberos voluntarios, en el presente caso se encuentra probado que el Municipio de Floridablanca el 25 de febrero de 2015, suscribió convenio de asociación No. 0700-2015 con el cuerpo de bomberos voluntarios de Floridablanca, por un plazo de 10 meses los cuales vencían el 25 de diciembre del año 2015, sin que exista más soporte probatorio mediante el cual esta colegiatura pueda determinar si el Municipio de Floridablanca prorrogo el mismo, suscribió un nuevo convenio o si inicio su prestación a través de un cuerpo oficial de bomberos. En este orden de ideas, no puede pasar por alto esta colegiatura que la parte actora no hizo ningún esfuerzo para demostrar la vulneración de los derechos colectivos por parte del Municipio de Floridablanca, por cuanto, los argumentos de vulneración esgrimidos dentro del escrito demandatorio (sic) solo giran entornó a señalar que no fue dada respuesta a una petición presentada ante este ente territorial, si bien es cierto, dentro de los escritos de apelación y alegaciones la accionante encamina su argumentación a la vulneración del derecho colectivo, no direcciono sus esfuerzos a probar dicha situación, esto

en atención a que máxime que el único elemento probatorio allegado para acreditar dicha circunstancia fue la petición dirigida en tal sentido, no solicito pruebas a fin de que el juzgados esclareciera la real situación acontecida, lo cual coadyuvado con el hecho que el juez de instancia en su facultad oficiosa no solicito pruebas conllevó a que se prescindiera de la etapa probatoria. Así las cosas, sea esta la oportunidad para señalar que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales, una vez adelantado el proceso correspondiente, versan en estricto sentido dentro del ámbito del material probatorio obrante en el plenario. Dicho de otro modo, el juez únicamente puede impartir sentencia, respecto de los hechos y derechos, cuya realización u omisión e infracción, respectivamente, haya sido demostrada en el transito del procedimiento. En el código General del Proceso aplicable por remisión del artículo 44 de la Ley 472 de 1998, en su artículo 167, se dispone: (…) Conforme a la norma transcrita, incumbe a las partes probar los hechos fundamento de los derechos que pretenden les sean reconocidos por lo que las pruebas pedidas deben ceñirse al asunto materia del proceso; es por eso, que a través de los distintos medios probatorios, se busca que el juez tenga elementos que le permitan verificar la existencia o certeza de los hechos, es decir, comprobar la veracidad de las afirmaciones efectuadas por el demandante de las cuales se deriva la consecuencia jurídica que pretende. Sobre el particular el H. Consejo de Estado en sentencia 50001-2331-000-2004-00640-01 (AP) del treinta (30) de junio de dos mil once (2011): «La procedencia de la acción popular se sujeta a que, de los hechos de la demanda se pueda deducir siquiera sumariamente una amenaza a los derechos colectivos: La obligación de que la acción se dirija contra persona natural o jurídica o autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza o viola el interés colectivo, requisito este último que requiere que la acción u omisión sea probada por el actor, o que del acervo probatorio obrante en el expediente el juez pueda deducir la vulneración del o de los derechos colectivos pues de lo contrario no puede ni podrá dar orden alguna tendiente a proteger y la normalización de una situación que pueda ser protegida con la expedición de la sentencia producto de la acción popular» Con base en lo anterior, puede concluirse que no existe certeza para este juzgador de la vulneración del derecho colectivo al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, por lo que, habrá de confirmarse la sentencia apelada. En ese orden de ideas, la Sala advierte que la carga de la prueba correspondía a la parte demandante, conforme con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 472 de

19927. No obstante, no logró demostrar que la falta de un cuerpo oficial de bomberos en el municipio de Floridablanca afectara los derechos colectivos a la salubridad pública y la prestación efectiva y oportuna de los servicios públicos. Por el contrario, el ente territorial, allegó al expediente de la acción popular el 7 “Artículo 30.- Carga de la Prueba. La carga de la prueba corresponderá al demandante. Sin

embargo, si por razones de orden económico o técnico, si dicha carga no pudiere se cumplida, el juez impartirá las órdenes necesarias para suplir la deficiencia y obtener los elementos probatorios indispensables para proferir un fallo de mérito, solicitando dichos experticios probatorios a la entidad pública cuyo objeto esté referido al tema materia de debate y con cargo a ella. En el evento de no existir la posibilidad de allegar la prueba respectiva, en virtud de lo establecido en el inciso anterior, el juez podrá ordenar su práctica con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos.” Convenio de Asociación 0700 de 2015, que suscribió con el Cuerpo de Bomberos Voluntario8 y, además, obra en el expediente de tutela acta del 3 de febrero de 20169, en el que se evidencia que el convenio se suscribió y ejecutó nuevamente. Ahora, en cuanto a la inconformidad de la actora respecto de la falta de decreto de pruebas de oficio, es importante recordar que en los términos del artículo 213 del CPACA10, se trata de una facultad del juez, cuando considere que sea necesario, sin que ello implique una obligación para el juez de conocimiento, menos aún, para subsanar las falencias probatorias de las partes interesadas en los procesos. Por lo anterior, la Sala no encuentra acreditado el defecto invocado, razón por la que negará la solicitud de amparo que ejerció la señora Manuela Alejandra Morales Cárdenas contra el Tribunal Administrativo de Santander. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar la acción de tutela ejercida por la señora Manuela Alejandra Morales Cárdenas contra el Tribunal Administrativo de Santander.

2. En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ 8 Ver folio 23 y siguientes del expediente de la acción popular. 9 Ver folio 61 del expediente de tutela. 10 Artículo 213. Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes (…)”.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ