CE-11001-03-15-000-2017-01038-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA / AUTO QUE ADMITE DEMANDA DE ACCIÓN DE GRUPO - Solicitud de modificación [S]e advierte que lo pretendido a través de la presente acción es que se modifique la providencia del 03 de marzo de 2014, por medio de la cual se admitió la acción de grupo (…) Así las cosas, el término para presentar la acción de tutela en el presente asunto venció el 10 de septiembre de 2014. No obstante, la acción de tutela fue presentada el 24 de abril de 2017 (…) esto es, de forma extemporánea (…) La Subsección advierte que los accionantes no justificaron la demora para presentar la tutela y dentro del expediente no obra prueba alguna que acredite alguna circunstancia que permita concluir que se encontraban en un estado impeditivo para acudir a este medio de defensa judicial y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto. IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADOmisión en el agotamiento de los medios de impugnación La Subsección observa que frente la providencia del 03 de marzo de 2014 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B procedía el recurso de apelación ante la exclusión de algunos integrantes del grupo accionante (…) Sin embargo, se advierte que los accionantes de la acción

de grupo objeto de estudio no hicieron uso de los recursos mencionados, con el fin de sustentar las inconformidades que traen a colación mediante la presente acción de tutela y tampoco demostraron alguna justificación razonable para no utilizar los mecanismos judiciales con los que contaban. De igual manera, se advierte que los reclusos que forman parte de los patios 1, 5 y 7 de la cárcel La Picota de Bogotá D.C., así como los de las otras 123 cárceles del país, que fueron excluidos de la acción de grupo objeto de estudio por parte del Tribunal accionado, pueden presentar otra acción en la que las personas que integran el grupo y que persiguen la reparación de los perjuicios causados presenten condiciones de reclusión idénticas.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998 - ARTÍCULO 68 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 321

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION A

Consejero ponente: WILLIAM HERNANDEZ GOMEZ

Bogotá, D.C., seis (06) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01038-01(AC)

Actor: JOSÉ A. MAHECHA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

TERCERA, SUBSECCIÓN C ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela1, decide la impugnación presentada por los accionantes contra la sentencia del 08 de junio de 2017 proferida por la Sección Primera de esta Corporación.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación de los perjuicios causados a un grupo Señalaron que según informe rendido el 31 de marzo de 2013 por el INPEC en 123 cárceles del país existe hacinamiento carcelario y, por ende, los voceros del Movimiento Nacional Carcelario interpusieron acción de grupo, con el fin de obtener reparación por la vulneración de sus derechos a la dignidad humana, a la no tortura ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes, al no hacinamiento, a tener un espacio mínimo vital, a la resocialización, a la civilidad, entre otros. Aclararon que dentro del grupo se determinó que estaba conformado por los presos que se encuentran recluidos en la cárcel La Picota de Bogotá D.C., esto es, 9.028 personas y en cumplimiento del principio del requisito de manifestar los criterios para la identificación del grupo, determinaron como tales a las personas privadas de la libertad que se encuentren en la cárcel mencionada o en cualquier otra del país, siempre y cuando acrediten que reúnan las condiciones de uniformidad, así como quienes al momento de presentar la acción hayan recuperado su libertad por pena cumplida, subrogado penal o sustitución de medida de aseguramiento, habeas corpus, absolución, cesación de procedimiento y que hayan padecido hacinamiento carcelario durante el tiempo de reclusión. De igual manera, indicaron que forman parte del grupo los familiares más cercanos como padres, esposos, compañeros permanentes, hijos, hermanos, los cuales han sufrido moralmente por el hacinamiento transitorio que soportan en las visitas y al observar a sus familiares presos durmiendo en el piso, sin colchonetas

ni salud. Sostuvieron que pese a la identificación de los integrantes del grupo, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B mediante providencia del 03 de marzo de 2014 admitió la acción de grupo únicamente respecto a los que se encontraban recluidos para el momento de la presentación de la demanda, en los patios 2, 3, 4 y 6 de la cárcel La Picota, excluyendo a los 1 Accionantes: José A. Mahecha, Diego Mauricio Restrepo Tinoco, Nelson Antonio Jiménez Gantiva, Nelson Castaño Hidalgo, Darío Riaño Gómez, Miguel Ángel Rojas, Jhon Fredy Rivera, Cristian García, Jorge Bocanegra, José Portilla, Carlos González, Jhon Alfonso, Diego Hurtado, Rigoberto Arias, Gerardo Benavides B, Héctor Sánchez, Eder Rosedo, Stiliyan Dikov, Luis Torres y Juan Sebastián Cárdenas Vega. internos de los patios 1, 5 y 7 del mismo establecimiento penitenciario, al considerar que las condiciones de reclusión de todos los patios y de las demás cárceles del país no eran las mismas. b) Inconformidad Afirmaron que el Tribunal accionado al proferir el auto admisorio de la acción de grupo y excluir a varios reclusos de la cárcel La Picota y de las otras 123, que según informe rendido por el INPEC padecen los mismos problemas de hacinamiento carcelario por la sobrepoblación de personal y por carencia de los servicios básicos como salud, educación, entre otros, vulneró el derecho fundamental a la igualdad por discriminación negativa, pues desconoció el

verdadero fin de la acción que interpusieron que consistía en representar a todas las personas que padecen una causa común e impidió el acceso a la justicia y cercenó los derechos que les asiste como víctimas del hacinamiento. Aunado a lo anterior, señalaron que las razones expuestas por la autoridad judicial demandada no son de recibo, comoquiera que utilizó especulaciones y dio mayor relevancia a situaciones que no lo ameritaban, pues decidió sin pruebas y por eso concluyó que las cárceles en Colombia no son iguales, con la intención de omitir dar trámite a la acción de grupo en pro de todos los presos que viven el mismo hacinamiento carcelario. PRETENSIONES Solicitaron el amparo del derecho al debido proceso e igualdad, así como la protección del principio de imparcialidad. En consecuencia, se ordene al Tribunal accionado adicionar el auto admisorio proferido dentro de la acción de grupo radicado 2014-0085-00, en el sentido de incluir dentro de la misma a los internos recluidos en los patios 1, 5 y 7 de la cárcel La Picota de Bogotá D.C. y a los que se encuentran en las 123 cárceles de Colombia relacionadas por el INPEC en el informe suscrito el 31 de marzo de 2013, en el que se advierte que en todas existe una sobrepoblación del 50% de hacinamiento. Adicionalmente, se ordene notificar la adición del auto admisorio de la acción de grupo, conforme a lo previsto en el artículo 53 de la Ley 472 de 1998, para lo cual deberá publicarse en un diario de amplia circulación y, además, disponer que la

demanda se socialice en las 123 cárceles mencionadas y con los Cónsules de Derechos Humanos del INPEC, Delegados de la Defensoría del Pueblo, Procuraduría General de la Nación, Personeros Distritales y Municipales, y Comités de Derechos Humanos de las Cárceles. Igualmente, se proteja el derecho a la gratuidad en la acción constitucional, dado que la autoridad judicial demandada en desconocimiento de ese postulado, impuso cargos dinerarios para asumir el costo del peritaje a la cárcel La Picota, cuando lo que solicitaron fue una inspección judicial. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Senado de la República (ff. 49 a 53) Expuso que si bien es parte pasiva dentro del proceso en el cual se expidió el auto objeto de la presente acción de tutela, lo cierto es que no es responsable ni autor de la mencionada providencia, por ende, no resultaría causante de cualquier daño que pudiese probarse a los derechos de la parte accionante. Igualmente, resaltó que no existe prueba alguna que demuestre que la parte accionante interpuso recurso de reposición contra el auto que considera es la causa de la vulneración de sus derechos, por lo que la acción de tutela de la referencia se torna en improcedente ante la existencia de un mecanismo de defensa judicial para controvertir inmediatamente la providencia aquí censurada. Añadió que los accionantes no pueden subsanar la falta de interposición de un recurso a través de la acción constitucional y sostuvo que los mismos pueden iniciar otra acción contenciosa administrativa donde el grupo que pretenda la reparación sea uniforme. Ministerio el Interior (ff. 54 a 56)

Solicitó se declare a su favor la falta de legitimación material en la causa por pasiva, por cuanto no existe nexo de causalidad entre la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por los accionantes y la acción u omisión por parte de ese Ministerio. Arguyó que en los términos del Decreto Ley 2893 de 2011, ese Ministerio no tiene competencia alguna en el asunto que suscita esta acción de tutela y, por consiguiente, no puede endilgársele responsabilidad frente a los hechos que la parte accionante estima vulnera sus derechos fundamentales, máxime cuando se dirige contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B. Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC (ff. 61 a 63) Afirmó que no transgredió los derechos fundamentales de los privados de la libertad del COMEB y explicó que el hacinamiento penitenciario y carcelario es una problemática que ante todo compete al Estado en su conjunto al involucrar al Gobierno Nacional, a los Gobiernos Regionales y Locales, al Congreso de la República y al Consejo Nacional de Política Criminal. Solicitó negar las pretensiones de la acción de tutela de la referencia y declararla improcedente por no ser el medio idóneo para peticionar el no ingreso de más privados de la libertad. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B (ff. 64 a 69) El magistrado ponente de la providencia controvertida, doctor Fredy Ibarra Martínez, afirmó que el apoderado judicial del grupo demandante no interpuso recurso de reposición ni apelación contra la providencia controvertida, de

conformidad con lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 472 de 1998 y el numeral 1.° del artículo 321 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 68 de la Ley mencionada y, por ello, quedó ejecutoriada con fuerza jurídica vinculante para las partes. Precisó que ante la falta del agotamiento de los medios de defensa judiciales ordinarios con los que contaba la parte accionante, la acción constitucional de la referencia resulta improcedente. Expuso que la decisión adoptada por esa Corporación se ajusta a derecho y fue debidamente motivada desde el punto de vista fáctico y jurídico, además las razones se encuentran consignadas en dicha providencia. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 08 de junio de 2017 la Sección Primera de esta Corporación declaró improcedente la acción de tutela presentada por el señor José A. Mahecha y Otros al considerar que en el presente asunto no se cumplieron los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Lo anterior, toda vez que la providencia controvertida fue proferida el 03 de marzo de 2014 y la presente acción de tutela fue radicada el 24 de abril de 2017, además no demostraron alguna circunstancia que les impidiera acudir al mecanismo constitucional. Aunado a lo anterior, sostuvo que los accionantes tampoco interpusieron el recurso de reposición contra la decisión censurada. IMPUGNACIÓN La parte accionante impugnó la providencia de primera instancia, en el sentido de señalar que el auto a través del cual se excluyeron a los integrantes del grupo que

soportan el hacinamiento carcelario en los patios 1, 5 y 7 de la cárcel La Picota de Bogotá D.C. y de las demás cárceles del país, es abiertamente ilegal dado que el juzgador debía llegar a dicha decisión sólo cuando hubiese estudiado el material probatorio y fuese a proferir la sentencia que pusiera fin al proceso. Al respecto, citó el fallo del 30 de agosto de 2012 emitida por esta Corporación, Consejero Ponente Marco Antonio Velilla Moreno, en la que se determinó la procedencia de la acción de tutela cuando el auto que no se impugnó en término es ilegal. Asimismo, insistió en la gratuidad de las acciones constitucionales, pues la autoridad judicial demandada impuso a los accionantes de la acción de grupo asumir el costo del peritaje, sin tener en cuenta su estado de indefensión. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con el literal b del artículo 2.º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 20032, el cual regula que “Las impugnaciones contra providencias expedidas en los procesos de qué trata el inciso primero del numeral 2 del artículo 1 del Decreto 1382 de 2000, serán repartidas a la sección o subsección que siga en orden a aquélla que dictó la providencia, teniendo en cuenta las secciones o subsecciones que conocen de este tipo de acciones en los términos del presente acuerdo”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada

y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de

2Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. 11001-03-15000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de

una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.

Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Está justificada la inactividad de los accionantes para presentar la acción de tutela contra el auto admisorio del 03 de marzo de 2014 proferido dentro de la acción de grupo radicado 25000-23-41-000-2014-00085-00?

2. ¿La parte accionante agotó los mecanismos judiciales que tenía a su disposición para cuestionar la providencia del 03 de marzo de 2014?

3. En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante deberá resolverse el siguiente ¿Los accionantes demostraron alguna justificación razonable para no utilizar los mecanismos judiciales con los que contaban?

Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) requisito de inmediatez, (II) análisis del caso bajo estudio: interposición de la acción de tutela y justificación de la inactividad, (III) requisito de subsidiariedad: falta de agotamiento de los mecanismos de defensa judicial. Veamos:

I. Requisito de inmediatez

5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. La Corte Constitucional en la sentencia T123 de 2007, señaló que debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales invocados y la presentación de la demanda. Lo anterior no implica un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela. La inmediatez es más bien un requisito que busca que la demanda se presente dentro de un tiempo razonable. Por lo anterior, la Corporación en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia, según el caso. Sin embargo, la Corte Constitucional en las sentencias SU-961 de 1999 y T-691 de 2009, entre otras,

aclaró que deben tenerse en cuenta las circunstancias particulares de cada caso para efectos de establecer si se cumple con la inmediatez. Igualmente, la referida Corporación ha establecido dos excepciones a la aplicación del presupuesto de la inmediatez, los cuales deberán demostrarse y justificarse por el accionante, estas son: (i) la vulneración es permanente en el tiempo y (ii) la especial situación de la persona a quien se le vulneraron sus derechos fundamentales, que haga desproporcionado imponerle la carga de acudir al juez.

II. Análisis del caso bajo estudio -Interposición de la acción de tutela Los señores Sebastián Salgado Jiménez7, Diego Mauricio Restrepo Tinoco y Mixon Roque Trujillo, miembros integrantes del Movimiento Nacional Carcelario, actuando en nombre propio y en representación del grupo de presos privados de

la libertad recluidos en la cárcel La Picota de Bogotá D.C. y en los demás establecimientos penitenciarios de Colombia, interpusieron acción de grupo en contra la Nación, Presidencia de la República, Ministerio de Justicia y del Derecho, Rama Judicial del Poder Público, Congreso de la República, Ministerio del Interior y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC (ff. 7 a 71 del expediente). El 03 de marzo de 2014, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B admitió la acción de grupo de la referencia pero sólo frente a las personas privadas de la libertad para la fecha de presentación de la demanda, es decir, el 23 de enero de 2014 y recluidas en los patios 2, 3, 4 y 6 de

la cárcel La Picota de Bogotá D.C. al considerar que las condiciones de la población carcelaria que se encuentra recluida en los distintos patios y establecimientos penitenciarios a nivel nacional no son idénticas (ff. 72 a 76 6 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. 7 Según informe aportado al expediente, el señor Sebastián Salgado Jiménez ahora se llama Sebastián Sánchez Jiménez (f. 109). ibidem). La anterior decisión fue notificada por estado del 05 de marzo de 20148 y quedó ejecutoriada el 10 del mismo mes y año. Ahora bien, los aquí accionantes instauraron la acción de tutela de la referencia porque consideraron que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad. Para el efecto, afirmaron que la autoridad judicial mencionada al excluir a los internos de los patios 1, 5 y 7 de la cárcel La Picota y a los reclusos de las otras 123 cárceles del país, desconoció el verdadero fin de la acción de grupo que interpusieron que, consistía en representar a todas las personas que padecen una causa común, lo que impidió su acceso a la administración de justicia y cercenó los derechos que les asiste como víctimas del hacinamiento. Por lo expuesto, solicitaron se adicione la providencia del 03 de marzo de 2014

proferida dentro de la acción de grupo radicado 2014-0085-00, en el sentido de admitir la acción mencionada también en relación con los internos recluidos en los patios 1, 5 y 7 de la cárcel La Picota de Bogotá D.C. y los que se encuentran en las 123 cárceles de Colombia relacionadas por el INPEC en el informe suscrito el 31 de marzo de 2013 (ff. 1 a 14). En ese orden de ideas, se advierte que lo pretendido a través de la presente acción es que se modifique la providencia del 03 de marzo de 2014, por medio de la cual se admitió la acción de grupo referida. Por lo tanto, es preciso determinar si se cumple o no con la exigencia general de inmediatez, para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En relación con este requisito, la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante providencia de 5 de agosto de 20149, explicó que el mencionado requisito cobra mayor relevancia cuando el recurso de amparo se dirige a cuestionar providencias judiciales, toda vez que se encuentran en juego los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. Por lo anterior, la Corporación en la sentencia de unificación del 05 de agosto de 201410, acogió como regla general un plazo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la providencia, según el caso. Así las cosas, el término para presentar la acción de tutela en el presente asunto venció el 10 de septiembre de 2014. No obstante, la acción de tutela fue presentada el 24 de abril de 2017 (f. 1), esto es, de forma extemporánea.

8 Información revisada en la siguiente página: http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx? EntryId=SMKDNAf2nThphAOmy%2f%2b%2b6Wvk9m8%3d. 9 C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado – Sección Primera. -Justificación de la inactividad La Subsección advierte que los accionantes no justificaron la demora para presentar la tutela y dentro del expediente no obra prueba alguna que acredite alguna circunstancia que permita concluir que se encontraban en un estado impeditivo para acudir a este medio de defensa judicial y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

III. Requisito de subsidiariedad En relación con el requisito de subsidiariedad la jurisprudencia de la Corte Constitucional11 como de esta Corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante (i) dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales, toda vez que no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido

o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo o (ii) acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos (i) no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o (ii) no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. - Falta de agotamiento de los mecanismos de defensa judicial La Subsección observa que frente la providencia del 03 de marzo de 2014 emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B procedía el recurso de apelación ante la exclusión de algunos integrantes del grupo accionante, de conformidad con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 321 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 68 de la Ley 472 de 1998. 11 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o

vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación (…)”. Sin embargo, se advierte que los accionantes de la acción de grupo objeto de estudio no hicieron uso de los recursos mencionados, con el fin de sustentar las inconformidades que traen a colación mediante la presente acción de tutela y tampoco demostraron alguna justificación razonable para no utilizar los mecanismos judiciales con los que contaban. De igual manera, se advierte que los reclusos que forman parte de los patios 1, 5 y 7 de la cárcel La Picota de Bogotá D.C., así como los de las otras 123 cárceles del país, que fueron excluidos de la acción de grupo objeto de estudio por parte del Tribunal accionado, pueden presentar otra acción en la que las personas que integran el grupo y que persiguen la reparación de los perjuicios causados presenten condiciones de reclusión idénticas. Por último, se aclara que la pretensión encaminada a obtener gratuidad dentro del trámite de la acción de grupo deberá ser solicitada ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B por ser quien está efectuando el trámite de la misma.

En conclusión: Los accionantes no demostraron una justificación que permita flexibilizar el requisito de inmediatez y tampoco se superó el requisito de subsidiariedad para estudiar el fondo del asunto.

Por tanto, se confirmará la sentencia del 08 de junio de 2017 proferida por la

Sección Primera de esta Corporación que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José A. Mahecha y Otros12 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Confirmar la sentencia del 08 de junio de 2017 proferida por la Sección Primera de esta Corporación que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José A. Mahecha y Otros contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 12 Accionantes: José A. Mahecha, Diego Mauricio Restrepo Tinoco, Nelson Antonio Jiménez Gantiva, Nelson Castaño Hidalgo, Darío Riaño Gómez, Miguel Ángel Rojas, Jhon Fredy Rivera,