CE-11001-03-15-000-2017-01041-01(AC)-2017

REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA - Autoridad competente / FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA

POR PASIVA DE CREMIL

[S]e evidencia, como acertadamente lo resaltó el A quo constitucional, que la misma Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, mediante fallo 23 de mayo de 2016 , reiterado en sentencia del 9 de agosto de 2016 , rectificó la tesis desarrollada en las providencias del 18 de enero y 11 de febrero de 2016, considerando ajustado a derecho que se declare la falta de legitimación por pasiva de la CREMIL en relación con la petición de reajustar asignaciones de retiro con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2, artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto tal asunto le corresponde al Ministerio de Defensa. (…) frente al caso concreto se evidencia que el Tribunal accionado dentro del margen de autonomía funcional que le asiste, optó por una de las alternativas interpretativas que se han desarrollado sobre el tema objeto de discusión al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente, aquella que destaca la falta de legitimidad en la causa por pasiva de la CREMIL, tesis que valga la pena resaltar, en anteriores oportunidades ha sido considerada razonable por esta Sección, sin que haya lugar a predicar que la misma es contraria a los derechos de quienes solicitan la aplicación de la norma arriba señalada, pues los interesados, como el actor, pueden reclamar el incremento salarial, para lo cual deben elevar la correspondiente solicitud a la Nación – Ministerio de Defensa y demandar en

debida forma, esto es, integrando debidamente el contradictorio en sede ordinaria, en consideración a que el derecho no ha sido negado y por tanto la sentencia censurada frente al mismo no hizo tránsito a cosa juzgada en sentido material.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1 - INCISO 2 / LEY 131 DE 1985

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01041-01(AC)

Actor: RAMIRO DE JESÚS TAMAYO HENAO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida por el Consejo de Estado – Sección Cuarta, mediante la cual negó de tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 24 de abril de 20171, el señor Ramiro de Jesús Tamayo Henao, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de prevalencia del derecho sustancial.

Consideró vulnerados estos al proferirse dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 05001-33-33-003-2015-00315-01, la sentencia del

23 de marzo de 2017 del Tribunal antes señalado, que confirmó el fallo del 24 de febrero de 2016 del Juzgado 3º Administrativo Oral de Medellín, en cuanto declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, frente a la pretensión de reajuste de la asignación salarial básica percibida en actividad por (el) demandante desde que ostentó la calidad de soldado profesional”. Lo anterior, en atención a que la providencia controvertida le negó el derecho que estima le asiste, a que su asignación de retiro sea reajustada de conformidad con el inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 20002, esto es, teniendo en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Solicitó que se “declare la nulidad parcial” de la sentencia del 23 de marzo de 2017, en cuanto le negó el mencionado reajuste, y en consecuencia, se le ordene al Tribunal accionado dictar un nuevo fallo en el que condene a la CREMIL, a liquidar su asignación de retiro de acuerdo a la norma arriba señalada. Fundamentó las anteriores solicitudes en las siguientes razones: Indicó que dentro del mencionado proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo porque no analizó detenidamente el inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, a pesar de que reúne todo los requisitos para que su asignación de retiro se reajuste teniendo en

cuenta un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, y no solo este incrementado en el 40%. Lo anterior, considerando que se desempeñó bajo el amparo de la Ley 131 de 1985 como soldado voluntario desde el año 1993 hasta el 1º de noviembre de 2003, cuando fue designado soldado profesional cobijado por el régimen establecido en el Decreto 1794 de 2000. 1 Folio 1. 2 “ARTÍCULO 1. ASIGNACION SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)” (Destacado fuera de texto). Reprochó que no se haya atendido el precepto normativo antes señalado, bajo el argumento que la CREMIL no se encuentra legitimada para oponerse a la pretensión de reajuste, “pues dentro de sus funciones legales no se encuentra la de reconocer las asignaciones que en actividad devenguen los miembros de las Fuerzas Militares ni en su forma de liquidación, pues sus funciones se circunscriben a lo relativo al reconocimiento y liquidación del sueldo básico que venía devengando y que en un futuro sería tomado en consideración a efectos de liquidar la referida prestación”, y por ende, que “debió agotar el procedimiento

administrativo ante su correspondiente empleador y nominador que para el caso

sería el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL”.

Afirmó que la razón antes expuesta es contraria al precedente del Consejo de Estado, según el cual la CREMIL tiene plena facultad legal y constitucional para reajustar las asignaciones de retiro de los soldados profesionales según el inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. En respaldo de su dicho, citó las siguientes sentencias de tutela de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado: - Del 11 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-03531-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. - Del 18 de enero de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-02877-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Insistió en que el derecho al reajuste de que trata la norma a su juicio desconocida, ha sido reconocido de manera reiterada por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo3, razón por la cual viene siendo aplicado por la CREMIL frente a las asignaciones de retiro, por lo que sostuvo que al no brindársele el mismo tratamiento se vulneró su derecho a la igualdad.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El demandante inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho contra la CREMIL, para obtener el reajuste de su asignación retiro, en tanto

presuntamente se incurrió en un error en su liquidación al afectar (i) “doblemente la prima de antigüedad”, (ii) excluir el subsidio familiar y (iii) haber tenido en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40% y no el 60%, en desconocimiento del inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 20004. 3 Hizo referencia a las siguientes sentencias: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, del 17 de octubre de 2013, Rad. 11001-03-15-000-2012-01189-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, del 29 de abril de 2015, Rad. 11001-03-15-000-2015-00801-00, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 3) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 24 de junio de 2015, Rad. 11001-03-15-2015-01256-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 4) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección F, del 31 de mayo de 2012, demandante Fabio Alberto Yanes Cantero contra Nación - Ministerio de Defensa Nacional. 5) Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, del 14 de junio de 2012, M.P. Luis Ernesto Arciniegas Triana. 4 Folio 16 reverso. 2.2. El Juzgado 3º Administrativo de Oralidad de Medellín, mediante sentencia del 24 de febrero de 20165, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda,

pues aunque condenó a la CREMIL a reajustar la asignación de retiro del demandante incluyendo el subsidio familiar y aplicando correctamente la fórmula contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, por otra parte declaró probada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, frente a la pretensión de reajuste de la asignación salarial básica percibida en actividad por (el) demandante desde que ostentó la calidad de soldado profesional”. Esto último, porque de acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia, es la Nación – Ministerio de Defensa, el responsable del reajuste salarial de los soldados profesionales por incorporación cuando se encontraban en servicio activo, de conformidad con el inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 2.3. La anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Oralidad, a través de fallo del 23 de marzo de 20176. Frente a la falta de legitimidad de la CREMIL, en síntesis argumentó lo siguiente: “Así mismo, CREMIL tiene como objeto básico el reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, así como la sustitución pensional a los beneficiarios, y contribuir al desarrollo de las políticas de seguridad social que adopte el Gobierno Nacional, de manera tal, la entidad demandada es la encargada de reconocer las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares que pasan a situación de retiro y el Ministerio de Defensa se

encarga, entre otras cosas, de las prestaciones que se causan para dicha población cuando se encuentran en servicio activo, tal como lo define el numeral 10º del artículo 3º de la Ley 923 de 2004, el cual indica en su tenor literal: (…) Ahora bien, como ya se dijo, una de las pretensiones de la parte demandante es la reliquidación del monto de su asignación básica mensual para el momento en que se encontraba activo, pues en su sentir, para su caso concreto debía aplicarse el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 para determinar la asignación básica que se tendría en cuenta para efectos de liquidar la asignación de retiro, sin embargo, para la Sala resulta claro que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILno se encuentra sustancialmente legitimada para oponerse a tal pretensión, pues dentro de sus funciones legales no se encuentra la de reconocer las 5 Folios 16-37. 6 Folios 38-52. asignaciones que en actividad devenguen los miembros de las Fuerzas Militares ni en su forma de liquidación, pues sus funciones se circunscriben a lo relativo al reconocimiento y liquidación de las asignaciones de retiro, por tanto le asiste razón al A quo cuando declaró la falta de legitimidad en la causa por pasiva por parte de la entidad demandada, pues si bien se encontraba el actor inconforme con la liquidación de su sueldo básico que venía devengando y que en un futuro sería tomado en consideración a efectos de liquidar la referida prestación, debió agotar el procedimiento administrativo ante su correspondiente empleador y nominador que para el

caso sería el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 2 de mayo de 20177, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la acción de tutela y dispuso su notificación al Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad y al Juzgado 3º Administrativo Oral de Medellín como demandados, y a la CREMIL como tercera interesada, otorgándoles 2 días para que rindieran informe sobre los hechos de la acción objeto de estudio. 3.2. Intervención del Juzgado 3º Administrativo Oral de Medellín8

Solicitó que se rechace el amparo teniendo en cuenta que la providencia controvertida, al declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva para reconocer las asignaciones básicas de los miembros militares en servicio activo, no negó el derecho sustancial del accionante, por lo que aquel puede ser reclamado por el peticionario a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que debe ejercerse contra la Nación – Ministerio de Defensa. Agregó, que tampoco se configuran en el caso de autos, las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, máxime cuando el fallo cuestionado está sustentado en el precedente del Consejo de Estado en la materia9, según el cual es la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, la responsable de reconocer y pagar la diferencia salarial del 20% entre “el valor devengado por concepto de bonificación mensual como soldado voluntario y el salario mensual como soldado profesional”, con

fundamento en el inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. 7 Folio 55. 8 Folios 66-75. 9 Citó las siguientes sentencias: 1) Consejo de Estado, Sección Segunda, del 6 de agosto de 2015, exp. 35832013. 2) Consejo de Estado, Sección Segunda, del 25 de agosto de 2016, Rad. 85001-33-33-002-201300060-01. 3.3. Intervención del Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad10 Solicitó que se niegue el amparo solicitado, pues la sentencia cuestionada se encuentra conforme al ordenamiento jurídico, para lo cual reiteró las razones por las cuales declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la CREMIL. En ese orden, consideró que la acción objeto de estudio no puede convertirse en una “tercera instancia en la cual los sujetos procesales intervinientes puedan pretender remover el valor de cosa juzgada de las providencias proferidas por la judicatura”. 3.4. Intervención de la CREMIL11 Mediante apoderado judicial solicitó que declarara improcedente la acción de tutela, pues al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el peticionario, acertadamente se determinó que la CREMIL “no se encarga del reajuste de la asignación de retiro con ocasión de la aplicación de lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 01 del Decreto 1794 de 2000”.

4. Fallo impugnado12

La Sección Cuarta del Consejo de Estado dictó sentencia del 19 de julio de 2017

negando la acción de tutela. Como problema jurídico planteó, que si la decisión que se solicita dejar sin efectos es contraria a las sentencias del 18 de enero y 11 de febrero de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado que invocó el actor, según las cuales la CREMIL está legitimada en la causa por pasiva frente a la pretensión de reajuste de la asignación de retiro conforme al artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Sobre el particular indicó, que si bien es cierto la Sección Segunda de esta Corporación sostuvo la posición que alegó en su favor el demandante, también lo es que con posterioridad rectificó su tesis en el sentido de indicar que en casos como el planteado en esta oportunidad, es ajustado a derecho declarar la falta de legitimación en la causa de la CREMIL13, perspectiva que actualmente defiende dicha Sección, motivo por el cual no puede considerarse que el Tribunal accionado incurrió en desconocimiento del precedente.

5. Impugnación14 10 Folios 98-102. 11 Folios 72-75. 12 Folios 104-108. 13 Para ilustrar su dicho citó los siguientes fallos: 1) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 13 de mayo de 2016, exp. 2016-00989-00. 2) Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, del 9 de agosto de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-01789-00. 14 Folios 114-115. Presentada oportunamente, teniendo en cuenta que la sentencia de primera instancia fue notificada el 3 de agosto de 2017 y controvertida el 9 del mismo mes (fls. 104,114).

El accionante impugnó la sentencia antes descrita, insistiendo en los argumentos que expuso en el escrito de tutela, sobre el derecho que le asiste a que su asignación de retiro se liquide teniendo en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 60% y no solo en el 40%, en virtud del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Asimismo, indicó que la CREMIL como entidad con personería jurídica e independencia administrativa y presupuestal, encargada del reconocimiento y pago de su asignación de retiro, es la competente para realizar el reajuste solicitado. De otro lado indicó, “que inició acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, a fin de obtener el reajuste del 20% en sus salarios y prestaciones sociales para el tiempo en que estaba en actividad, demanda que le resultó favorable, pero de la cual hasta la fecha no ha podido obtener copia a pesar de que fue proferida desde el 22 de septiembre de 2016”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación del fallo de tutela del 19 de julio de 2017, dictado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si, de conformidad con los argumentos de la impugnación, se revoca, modifica o confirma la providencia antes señalada, para lo cual se deberá resolver el siguiente problema jurídico:

¿El Tribunal Administrativo de Antioquia – Sala Cuarta de Oralidad, al confirmar al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 05001-33-33003-2015-00315-01, la decisión de declarar la falta legitimación en la causa por pasiva de la CREMIL, frente a la pretensión de reajuste de la asignación de retiro con fundamento en el inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, vulneró los derechos fundamentales invocados? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) análisis del caso concreto.

3. Razones jurídicas de la decisión 3.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,15 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.16

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.17 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”.

Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201418, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 3.2. Análisis del caso en concreto Al analizar la sentencia que se pretende dejar sin efectos del Tribunal accionado así como los argumentos desarrollados por el accionante para que se acceda al amparo solicitado, de entrada debe realizarse la siguiente precisión. En el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió el peticionario, no se negó el derecho que reclamó, consistente en que se reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en el 60% y no solo en el 40%, en virtud del inciso 2º del 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01. Actora:

NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 17 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, sino que se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de la CREMIL frente a dicho asunto, toda vez que el mismo debió ser reclamado en primer lugar por el accionante ante la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. La anterior precisión es relevante, como quiera que el demandante desarrolló la mayor parte de su argumentación en acreditar que cumple con los requisitos de la norma antes señalada y que la misma es pertinente, como si en la providencia acusada se hubiese determinado que aquella no es aplicable y/o que no cumple con sus exigencias, lo cual se insiste no fue así, pues sobre dicho asunto no se adoptó una decisión de fondo, toda vez que simplemente se resolvió que existe falta de legitimación en la causa por pasiva de la CREMIL.

En ese orden de ideas, en estricto sentido resultan impertinentes los argumentos que expuso el accionante bajo la modalidad de defectos sustantivo y desconocimiento de precedente, orientados a acreditar que tiene derecho al mencionado reajuste, en razón a que el fallo controvertido no negó aquel. Por lo anterior, este caso difiere sustancialmente de aquellos en que esta Sección19 ha considerado que existe defecto sustantivo por inaplicación del inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, toda vez que en los mismos las autoridades accionadas analizaron de fondo el derecho de los soldados a percibir el salario mínimo incrementado en un sesenta por ciento (60%), más no la legitimación en la causa de la entidad demandada en el respectivo proceso judicial, como ocurrió en el caso del actor. Por supuesto, no desconoce la Sala que las razones que invocó el demandante resultarían relevantes (sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto), de verificarse en primer lugar, que la autoridad judicial accionada incurrió en un grave error al declarar frente al derecho reclamado que la CREMIL no estaba legitimada en la causa por pasiva. Frente a este asunto, el actor hizo alusión a las sentencias de tutela del 18 de enero20 y 11 de febrero21 de 2016 de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, según las cuales la CREMIL está legitimada en la causal por pasiva, en cuanto a la pretensión de reajuste de la asignación de retiro conforme al artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Frente a las providencias antes señaladas, reitera la Sala que en estricto sentido

no constituyen precedente, en tanto no fueron dictados por la mencionada Sección como órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo22. 19 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 17 de octubre de 2013, Rad. 11001-03-15-000-201201189-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 20 Rad. 11001-03-15-000-2015-02877-00, C.P. Gerardo Arenas Monsalve. 21 Rad. 11001-03-15-000-2015-03531-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 22 Ver: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-201601955-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 28 de julio 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00988-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 3) Consejo de Adicionalmente se evidencia, como acertadamente lo resaltó el A quo constitucional, que la misma Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, mediante fallo 23 de mayo de 201623, reiterado en sentencia del 9 de agosto de 201624, rectificó la tesis desarrollada en las providencias del 18 de enero y 11 de febrero de 2016, considerando ajustado a derecho que se declare la falta de legitimación por pasiva de la CREMIL en relación con la petición de reajustar asignaciones de retiro con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º, artículo 1º

del Decreto 1794 de 2000, por cuanto tal asunto le corresponde al Ministerio de Defensa. Para mayor ilustración, se traen a colación algunas consideraciones del fallo del 23 de mayo de 2016: “Por lo anterior, consideró el tribunal que existió una falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que CREMIL no era competente para reajustar la asignación de retiro en relación con la petición correspondiente a lo devengado como asignación salarial. Asimismo, argumentó el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que de acuerdo con las funciones asignadas a CREMIL, dicha entidad es la encargada entre otras cosas, de realizar el reconocimiento de las asignaciones de retiro, así como de las pensiones de quienes sean beneficiarios, de quienes han prestado sus servicios en las fuerzas militares. Al respecto, considera la Subsección B que le asiste razón al tribunal acusado al realizar las consideraciones anteriormente señaladas, toda vez que aunque la petición del señor Javier Barón Berrío va dirigida a obtener el reajuste de la asignación que le fue reconocida, no puede pasarse por alto que CREMIL realiza dicho reconocimiento con fundamento en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, y por tanto, no puede realizarse el reajuste conforme a un valor que no se encuentra consignado como asignación básica en la hoja de servicios. Lo anterior, toda vez que CREMIL es una establecimiento público del orden nacional que se encuentra adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio

independiente, y en cuyo objeto y funciones no se encuentra el de reajustar las asignaciones que devenguen los miembros de las fuerzas militares en actividad. Estado, Sección Quinta, fallo del 2 de marzo de 2017, rad. 11001-03-15-000-2016-03136-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 2 de mayo de 2017, Rad. 11001-03-15000-2017-00770-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. 23 Rad. 11001-03-15-000-2016-00989-00, C.P. William Hernández Gómez (E). 24 Rad. 11001-03-15-000-2016-01789-00, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Así las cosas, considera la Subsección B que la decisión adoptada por el tribunal de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, en relación con la petición presentada por el accionante para que se reajuste su asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º numeral (sic) 1º del Decreto 1794 de 2000, no vulnera los derechos del accionante, ni desconoce lo dispuesto en la norma citada; pues la sentencia se fundamentó en las competencias asignadas a CREMIL y al Ministerio de Defensa, situación que impidió que se pudiera emitir un pronunciamiento resolviendo de fondo sobre la pretensión del actor. Ahora bien, debe resaltarse que como en el asunto bajo estudio no se

resolvió sobre si le asiste o no derecho al actor de que se reajuste su asignación de retiro teniendo en cuenta la asignación mensual prevista en el inciso 2º, numeral (sic) 1º del Decreto 1794 de 2000, y tratándose de una petición que comprende una prestación periódica; el señor Javier Barón Berrío puede solicitar ante la entidad competente que se reajuste en primer lugar su asignación mensual; y de obtenerse un pronunciamiento favorable, solicitar ante CREMIL el respectivo reajuste de la asignación de retiro.”25. Aunque los fallos del 23 de mayo y 9 de agosto de 2016 fueron dictados en sede tutela, y por consiguiente a juicio de la Sala no constituyen precedente, son pertinentes para ilustrar que aunque en un momento al interior de la Sección Segunda de esta Corporación, se determinó que la CREMIL está legitimada frente a peticiones de reajuste de asignaciones de retiro con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, posteriormente se sostuvo lo contrario. En ese orden de ideas, frente al caso concreto se evidencia que el Tribunal accionado dentro del margen de autonomía funcional que le asiste, optó por una de las alternativas interpretativas que se han desarrollado sobre el tema objeto de discusión al interior de la Sección Segunda del Consejo de Estado, concretamente, aquella que destaca la falta de legitimidad en la causa por pasiva de la CREMIL, tesis que valga la pena resaltar, en anteriores oportunidades ha sido considerada razonable por esta Sección, sin que haya lugar a predicar que la misma es contraria a los derechos de quienes solicitan la aplicación de la norma

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