CE-11001-03-15-000-2017-01043-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / CADUCIDAD DE LA POTESTAD SANCIONATORIA DE LA ADMINISTRACIÓN Para este juez constitucional al revisar la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 29 de septiembre de 2009 (…) el mismo no es aplicable al caso de marras. (…) En vista de lo anterior, no es posible aplicar la regla de decisión aludida, como lo pretende la tutelante, respecto a la forma de contabilizar la caducidad realizada por el Pleno de lo Contencioso Administrativo, pues en dicha sentencia, fue enfática y clara en indicar que ello solo aplicaba para el régimen sancionatorio disciplinario y que no se podía utilizar frente a otros tipos de investigaciones que se regulen por normas especiales. (…) Revisado el proceso ordinario, es claro que la sanción impuesta a la constructora ICODI SAS, fue con fundamento en el régimen especial establecido en el Decreto Distrital No. 419 del 3 de diciembre de 2008, normativa que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo cuestionado, en concordancia con el artículo 38 del CCA, para concluir, como se indicó en los antecedentes, que para el momento en que quedó en firme la Resolución No. 139 de 12 de febrero de 2014, por medio de la cual, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 784 de 2013, la facultad sancionadora de la Secretaría Distrital del Hábitat se encontraba caducada debido a que esa entidad conoció del

incumplimiento el 2 de junio de 2010, circunstancia esta que permitió establecer con certeza que toda la actuación administrativa debió quedar ejecutoriada a más tardar el 2 de junio de 2013 y, como en el caso bajo análisis, ello ocurrió el 25 de marzo de 2014, motivo por el cual, fue claro que la facultad sancionatoria de la entidad demandada había caducado. (…) Por lo anterior, para la Sala al no ser aplicable al caso concreto la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que alegó la ALCALDÍA como desconocida por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que, no se puede estructurar tal defecto; motivo por el cual, se confirmará la decisión impugnada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C.; tres (3) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01043-01(AC)

Actor: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA, SECRETARÍA DE HABITAT

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B Decide la Sala la impugnación presentada por la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA, SECRETARÍA DE HABITAT (en adelante la ALCALDÍA) contra el fallo de 8 de junio de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por

medio del cual negó el amparo invocado con la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La ALCALDÍA presentó acción de tutela el 24 de abril de 2017,1 en la que solicitó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados con la providencia proferida por la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 1º de diciembre de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 1001-33-34-0012014-00241-01, que promovió la constructora ICODI SAS contra la entidad tutelante. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: a) La constructora ICODI, mediante apoderado judicial presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que fijó las siguientes pretensiones:2 «1. Que es nula la Resolución 784 de 2013, expedida por la entidad demandada, a través de la cual se impuso sanción de multa y se ordenó realizar unas obras a la constructora que represento.

2. Que es nula la Resolución 1701 de 2013, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 714 de 2013, confirmando la decisión.

3. Que es nula la Resolución 139 de 2014, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 784 de 2013 confirmando las anteriores decisiones.

4. Que como consecuencia de la anterior declaración y a título de

restablecimiento del derecho, se ordene a la Entidad demandada terminar cualquiera actuación o anotación realizada en cumplimiento de las resoluciones anuladas.

5. Que la Entidad demandada BOGOTÁ, D.C. - SECRETARÍA DEL HABITAT se obligue a dar cumplimiento a la sentencia, dentro del término señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

6. Que se condene a la entidad demandada a pagar las costas del proceso». b) El Juzgado Primero Administrativo Oral, Sección Primera del Circuito Judicial de Bogotá, con sentencia del 31 de marzo de 2016, negó las pretensiones de la demanda.3 1 Fls. 1 – 10. Poder fl. 11.

2 Fls. 105 – 112. Cuaderno No. 1 de primera instancia del proceso ordinario allegado en calidad de préstamo (en adelante Exp. Ord.). Énfasis del original. 3 Fls. 279 – 304. Idem. c) La parte demandante inconforme con la anterior decisión la apeló. d) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, mediante providencia del 1º de diciembre de 2016, resolvió:4 «1º) Revócase la sentencia de 31 marzo 2016 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, y en su lugar declárase la nulidad de los actos administrativos contenidos en los siguientes documentos: a) Resolución no. 784 de 29 de abril de 2013 expedida por el Subdirector de Investigaciones y Control de Vivienda de la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital de Hábitat, por

medio del cual sancionó a la Constructora lcodi SAS antes Constructora lcodi Ltda. b) Resolución no. 1701 de 24 de julio de 2013 proferida por el Subdirector de Investigaciones y Control de Vivienda de la Subsecretaria de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaria Distrital de Hábitat, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución no. 784 de 29 de abril de 2013 en el sentido de confirmaría en todas sus partes. c) Resolución no. 139 de 12 de febrero de 2014, por la cual el Subsecretario de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaria Distrital del Hábitat, resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución no. 784 de 29 de abril de 2013, en el sentido de confirmaría en todas sus partes. 2º) Como restablecimiento del derecho ordénase a la entidad demandada Alcaldía Mayor de Bogotá - Secretaría Distrital del Hábitat abstenerse de exigir el cobro de la sanción impuesta en los actos administrativos demandados ni la ejecución de las obras que en ellas se ordenaban. 3°) Ordénase a la entidad demandada Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaria Distrital del Hábitat la cancelación de los registros de la multa en sus bases de datos y en las bases de datos de las empresas y/o entidades en las cuales se hubiere reportado la sanción impuesta. 4º) Condenase en costas causadas en ambas instancias procesales a la parte demandada conforme a lo establecido en el artículo 188 de la Ley 1437

de 2011 en concordancia con lo dispuesto en los artículos 365 numeral 4 y 366 del Código General del Proceso cuya liquidación corresponde al juzgado de primera instancia. 5°) Reconócese personería jurídica para actuar dentro del medio de control de la referencia a la Doctora Lucila Palacios Medina como apoderada judicial de Bogotá Distrito Capital-Secretaria Distrital del Hábitat en los términos del poder a él conferido, documento visible en el folio 31 del cuaderno principal del expediente. 6º) Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen». Énfasis del original. 4 Fls. 44 – 87. Cdo No. 1 de 2ª Inst. Exp. Ord. El Tribunal encontró que para el momento en que quedó en firme la Resolución no. 139 de 12 de febrero de 2014, por medio de la cual, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución no. 784 de 2013, la facultad sancionadora de la Secretaria Distrital del Hábitat se encontraba caducada debido a que esa entidad conoció del incumplimiento el 2 de junio de 2010, circunstancia esta que permitió establecer con certeza que toda la actuación administrativa debió quedar ejecutoriada a más tardar el 2 de junio de 2013 y, como en el caso bajo análisis, ello ocurrió el 25 de marzo de 2014, con fundamento en el artículo 38 CCA, en el caso concreto. 1.3. Fundamentos de la acción La ALCALDÍA manifestó que en la providencia judicial cuestionada incurrió en el

defecto por desconocimiento del precedente establecido por la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia del 29 de septiembre de 2009, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2003-00442-01, actor: ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO, «…en la cual resolvió un recurso de súplica interpuesto por {este}, cuya discusión giraba en torno a cuándo se encontraba ejercida la potestad sancionatoria de la administración». Afirmó la tutelante que en dicha oportunidad, la Sala Plena del Consejo de Estado, luego de realizar un recorrido por los distintos enfoques de las Secciones que lo conforman, decidió unificar su posición en relación con el término de caducidad de la facultad sancionatoria de la administración. 1.4. Pretensión constitucional La ALCALDÍA con la presente acción solicitó: «1.- Amparar los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de la Secretaría Distrital de Hábitat. 2.- Dejar sin efectos la sentencia del (1) primero de diciembre de 2016, proferida por la Sección primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que revocó la sanción impuesta a la Constructora ICODI S.A.S., por presunta caducidad de la potestad sancionatoria de la administración».

2. Trámite de instancia de la tutela La Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la tutela mediante auto del 26 de abril de 2017, en el que ordenó notificar como demandados a los magistrados integrantes de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca. Como tercero con interés, dispuso vincular a la constructora ICODI SAS y al Juez Primero Oral Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá.5 5 Fl. 71. Remitidas las comunicaciones del caso6, se dieron las siguientes participaciones:

3. Intervención 3.1. La constructora ICODI SAS El doctor Jaime Quintero Arcila, abogado en ejercicio, allegó memorial, en el cual

informó que «…la dirección de la sociedad ICODI - SAS es la carrera 94 G-Nro. 90-52, piso 2, en Bogotá D. C., no tiene página web, así mismo que dicha entidad ya no ejerce su objeto social». 7 3.2. La Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca La autoridad judicial cuestionada solicitó negar las pretensiones de la acción constitucional dada la carencia absoluta de mérito de la misma, toda vez que la decisión adoptada en el proceso, fue respetuosa en todo momento de la normatividad que regula la materia y de los derechos de las partes, de esta forma no se ha quebrantado ni desconocido derecho fundamental alguno que le asista a la parte actora de la acción de tutela de la referencia.8 Para soportar lo anterior, adjuntó copia de la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, pues al estudiar las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada, concluyó que no existió la vulneración alegada, toda vez que, en la sentencia de unificación que se indicó

como desconocida no estableció un criterio en relación a la caducidad de la facultad administrativa sancionatoria prevista en el artículo 38 del CCA., sino en relación a procesos disciplinarios y las normas que regían para los mismos.9

4. Impugnación La ALCALDÍA reiteró lo indicado en la tutela, transcribió ampliamente apartados de la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado que se indicó como desconocida en la providencia judicial cuestionada y solicitó:10 «Con fundamento en lo hasta ahora expuesto solicito revocar la decisión adoptada en sentencia de 8 de junio de 2017 que negó el derecho fundamental al debido proceso y a la igualdad de la Secretaria Distrital de Hábitat y, en su lugar, se amparen los citados derechos de mi representada y 6 Fls. 72 - 79. 7 Fl. 94. 8 Fls. 95 - 98. 9 Fls. 188 - 193. 10 Fls. 201 – 206. Énfasis del original. se de {sic} aplicación a la sentencia de unificación de 29 de septiembre de 2009, proferida por la Sala Plena del consejo de Estado».

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,11 el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201512 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200313 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De conformidad con el fallo de primera instancia y la impugnación presentada,

corresponde a la Sala determinar:

1. La procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación y se analizará si la providencia judicial de la Subsección B, Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca se configuró el defecto alegado por la accionante.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,14 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,15 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe 11 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 12 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 13 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado».

14 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».16 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia17 a unos requisitos

generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Sala comparte lo establecido por el a quo de tutela, que en el presente caso se superan los requisitos de procedibilidad adjetiva, toda vez que: i) No se trata de tutela contra tutela; ii) La misma se presentó dentro de un término razonable, pues la providencia quedó ejecutoriada el 17 de enero de 2017, toda vez que la misma se notificó 16 Negrilla con subrayado fuera de texto. 17 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. personalmente el 14 de diciembre de 201618 y la tutela se radicó el 24 de abril del presente año.19 iii) Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, para la

Sala la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para cuestionar la providencia de marras, toda vez que no se configuran las causales establecidas para tal procedencia. Y específicamente el recurso extraordinario de jurisprudencia no es procedente en el presente caso, toda vez que la estimación razonada de la cuantía del proceso ordinario se fijó en $17.312.835,20 lo que no alcanza a superar los 250 salarios mínimos legales mensuales vigentes, fijados en el numeral 2º del artículo 257 del CPACA.

6. Caso concreto Para la Sala, una vez analizadas las pruebas allegadas al trámite constitucional, la providencia judicial cuestionada y los argumentos dados en la impugnación, se evidencia que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, por tal motivo, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia como pasa a explicarse.

Para este juez constitucional al revisar la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, proferida el 29 de septiembre de 2009, dentro del radicado No. 11001-03-15-000-2003-00442-01, actor: ÁLVARO HERNÁN VELANDIA HURTADO, el mismo no es aplicable al caso de marras, pues en dicha oportunidad la Corporación de forma expresa indicó: «En su misión de unificar jurisprudencia, la Sala adopta la tesis según la cual entratándose de régimen sancionatorio disciplinario, la sanción se impone de manera oportuna si dentro del término asignado para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto que concluye la actuación

administrativa sancionatoria, que es el acto principal o primigenio y no el que resuelve los recursos de la vía gubernativa. Esta posición unificada no aplica respecto de investigaciones en otras materias que se regulen por regímenes especiales». En vista de lo anterior, no es posible aplicar la regla de decisión aludida, como lo pretende la tutelante, respecto a la forma de contabilizar la caducidad realizada por el Pleno de lo Contencioso Administrativo, pues en dicha sentencia fue enfática y clara en indicar que ello solo aplicaba para el régimen sancionatorio disciplinario y que no se podía utilizar frente otros tipos de investigaciones que se regulen por normas especiales. 18 Fl. 87 vuelto del cuaderno principal de segunda instancia del proceso ordinario allegado en calidad de préstamo. 19 Contraportada del proceso de tutela. 20 Fl. 112. Cdo. 1 de la 1ª Inst. Exp. Ord. Ahora bien, revisado el proceso ordinario, es claro que la sanción impuesta a la constructora ICODI SAS, fue con fundamento en el régimen especial establecido en el Decreto Distrital No. 419 del 3 de diciembre de 2008,21 normativa que tuvo en cuenta el Tribunal Administrativo cuestionado, en concordancia con el artículo 38 del CCA,22 para concluir, como se indicó en los antecedentes, que para el momento en que quedó en firme la Resolución No. 139 de 12 de febrero de 2014, por medio de la cual, se resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. 784 de 2013, la facultad sancionadora de la Secretaría Distrital del

Hábitat se encontraba caducada debido a que esa entidad conoció del incumplimiento el 2 de junio de 2010, circunstancia esta que permitió establecer con certeza que toda la actuación administrativa debió quedar ejecutoriada a más tardar el 2 de junio de 2013 y, como en el caso bajo análisis, ello ocurrió el 25 de marzo de 2014, motivo por el cual, fue claro que la facultad sancionatoria de la entidad demandada había caducado. Por lo anterior, para la Sala al no ser aplicable al caso concreto la sentencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado que alegó la ALCALDÍA como desconocida por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por lo que, no se puede estructurar tal defecto; motivo por el cual, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado por la ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTA, SECRETARÍA DE HABITAT, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Notificar a las partes e interviniente conforme lo establece el artículo 30 del Decreto No. 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el

inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Devolver el expediente ordinario allegado en calidad de préstamo, según el oficio visible a folio 86.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 21 «Por el cual se dictan normas para el cumplimiento de unas funciones asignadas a la Subsecretaría de Inspección, Vigilancia y Control de Vivienda de la Secretaría Distrital del Hábitat» 22 «Salvo disposición especial en contrario, la facultad que tienen las autoridades administrativas para imponer sanciones caduca a los tres (3) años de producido el acto que pueda ocasionarlas».

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero