CE-11001-03-15-000-2017-01055-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de procedibilidad / REQUISITO DE PROCEDIBILIDADAusencia de argumentación concretamente la carga de alegar la presunta vulneración durante el trámite del proceso ordinario [E]n el proceso tramitado se debatió la naturaleza de la supresión en el entendido que se trataba de un cambio de denominación del cargo que desempeñó el actor y, como tal hipótesis no fue aceptada en el proceso ejecutivo, ahora en sede de tutela se discute sí había lugar al pago de una indemnización que nunca fue solicitada en dicho proceso y sobre la cual no se pronunció el Departamento de Cundinamarca y mucho menos las autoridades judiciales accionadas. Es por lo anterior, que considera la Sala que el actor contó con varias oportunidades para presentar los argumentos expuestos en el escrito de tutela ante los jueces de conocimiento, pues no se tratan de circunstancias nuevas que no pudieran ser resueltos dentro del proceso ejecutivo o, en su defecto, que se deriven de las decisiones judiciales que hoy se cuestionan. Es por ello, que no puede accederse a las pretensiones del actor, por cuanto su omisión en el proceso ordinario no puede ser subsanada mediante este amparo, toda vez que la tutela no tiene la virtualidad de desplazar al juez competente, ni mucho menos de servir de instancia adicional a las existentes, o de ser un instrumento para suplir la inactividad de los sujetos procesales.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de

junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño, adoptada por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 1100103-15-000-2012-02201-01 (IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En cuanto a la exigencia al juez de tutela de examinar detalladamente el trámite ordinario para verificar la vulneración de derechos fundamentales, ver: Corte Constitucional, sentencia del 30 de abril de 2014, exp. T-265, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Respecto a que el llamado a proteger los derechos fundamentales en el marco de un proceso judicial es el juez ordinario, ver: Corte Constitucional, sentencia del 30 de enero de 2003, exp. T-054, M.P. Álvaro Tafur Galvis.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01055-00(AC)

Actor: GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Gerardino Orlando Sanabria Melo de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

El 26 de abril de 20171, el señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO, actuando por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” al considerar vulnerado sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia y debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1.1.- TUTELAR los Derechos Fundamentales de: Acceso a la Administración de Justicia y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 229 y 29 de la Constitución Política de Colombia. 1.2.- DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), notificada por Edicto del veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, por la cual se CONFIRMO (sic) la sentencia de 11 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró probada la excepción de pago de la condena impuesta mediante fallo de 25 de enero de 2001 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por haber violado el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, y el acceso a la administración de Justicia artículo 229 de la C.P.

1.3.- ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, revoque la sentencia de once (11) de julio de dos mil trece (2.013), dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, y declare no probada la excepción de pago propuesta por el Departamento de Cundinamarca contra el Auto de mandamiento de pago, se pronuncie sobre la prescripción y si la declara no probada, se dicte sentencia que ordene seguir adelante la ejecución por los valores demandados hasta la fecha en que se notificó la Resolución dictada por la entidad demandada que determinó las causas que imposibilitan el reintegro ordenado por la supresión del cargo al cual se ordenaba el reintegro del demandante, como una indemnización de perjuicios que compensen el daño causado al actor ante la imposibilidad de cumplir las 1 Ver folio 6 condenas impuestas en la sentencia base de la ejecución, lo que ha sido reiterado en varios pronunciamientos de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1 Mediante sentencia del 25 de enero de 2001, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” declaró la nulidad del oficio del 20 de marzo de 1996 por medio del cual se dio por terminada la relación laboral entre el

Departamento de Cundinamarca y el señor Gerardino Orlando Sanabria Melo. Como restablecimiento del derecho ordenó el reintegro del tutelante al cargo que ocupa al momento del retiro sin solución de continuidad y sólo en el evento que el

mismo no se haya provisto en concurso de méritos. 2.2 Al considerar que la administración no cumplió con la condena impuesta por esta Corporación, el señor Sanabria Melo presentó demanda ejecutiva ante la Jurisdicción Ordinaria. El proceso inicialmente le correspondió al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá y al Tribunal Superior de Cundinamarca. Este último declaró la nulidad de todo lo actuado2 y, en consecuencia, se ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Administrativos de Bogotá. 2.3. Por razones de cuantía, el proceso fue asignado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, que mediante sentencia del 11 de julio de 2013 declaró probada la excepción de pago. Indicó que el Departamento de Cundinamarca realizó el pago de los salarios dejados de percibir desde el 25 de marzo de 1996 (fecha del retiro) hasta el 21 de noviembre de 1997, fecha en la que se suprimió el cargo desempeñado por el tutelante 2 Ver folios 598 a 603

Entre otras cosas manifestó: (i) no era posible reconocer sumas con posterioridad al 21 de noviembre de 1997 al no existir el cargo desempeñado, (ii) no era factible solicitar el pago de salarios y prestaciones hasta la ejecutoria de la sentencia de conformidad las pautas de la misma providencia que sirve de título ejecutivo y (iii) los aportes a pensión fueron debidamente reconocidos por la administración. 2.4 La parte demandante presentó recurso de apelación en el que hizo énfasis

en que si bien el cargo del actor fue suprimido, en la nueva planta de personal se creó un puesto con las mismas funciones que desempeñaba el señor Gerardino Orlando Sanabria Melo, por lo que no se trataba propiamente de una supresión del cargo sino un cambio de denominación del empleo. Este recurso fue resuelto desfavorablemente por la Sección Segunda – Subsección “B” del Consejo de Estado, que en providencia del 28 de septiembre de 2016 confirmó la sentencia del Tribunal.

Sostuvo el superior: “En síntesis, cuando hay una obligación sometida a una condición suspensiva, ella existe y es válida desde el momento en que se constituye; pero su obligatoriedad se encuentra sujeta al cumplimiento o incumplimiento definitivo de la circunstancia de que depende; por lo tanto, al no haber sido provisto por concurso de méritos entre el 25 de marzo de 1996 y el 30 de julio de 1996, fecha de supresión del empleo, el demandante hubiera podido ser reintegrado al cargo, pero como se suprimió, o sea, que dejó de existir, solo tiene derecho a las sumas reconocidas por el ente accionado en concepto de salarios, prestaciones sociales, cesantías y aportes para pensión”.

De igual forma expuso que la supresión del cargo se presentó cuando el actor estaba desvinculado y sólo era viable el reintegro al cargo desempleado, siempre y cuando no haya sido provisto en concurso de méritos, circunstancia que no aconteció en el caso concreto.

3. Fundamentos de la acción 3.1 Manifestó que la presente acción tiene relevancia constitucional como quiera que se no se realizó el pago de los valores demandados entre la fecha de

supresión del cargo que desempeñó en el Departamento de Cundinamarca y la notificación del acto por medio del cual se negó el reintegro por supresión del empleo. Este pago debía entenderse como una indemnización por los perjuicios causados por el incumplimiento de una condena judicial, lo que implica una vulneración de su derecho al acceso a la administración de justicia. Indica que en un caso similar el Consejo de Estado ordenó tal indemnización dado que el cargo al que debía reintegrarse fue suprimido3. 3.2. Señaló que en el proceso de nulidad y restablecimiento solo se condicionó su reintegro a la convocatoria a concurso de mérito, circunstancia que no se configuró en su caso, razón por la cual la administración no puede excusar su incumplimiento en razones que no fueron objeto de debate procesal, tales como la supresión del cargo. Es por lo anterior, que no debió declararse probada la excepción de pago, pues se le privó la satisfacción material de su derecho, la cual se puede equiparar a la reparación de los perjuicios ocasionados con la supresión del empleo al que debió ser reintegrado. Dicha indemnización, como se dijo anteriormente, consiste en el pago de las prestaciones demandadas entre la supresión del cargo y la notificación de tal circunstancia al interesado. 3.3. Indicó que se presentó un defecto fáctico pues con la prueba aportada por la administración sobre el presunto pago no se demostró que se realizara el pago de la totalidad de la obligación, específicamente de la indemnización a la que tenía derecho.

4. Trámite impartido e intervenciones

4.1. El proceso le correspondió a esta Sección que en auto del 3 de mayo del 2017 admitió la acción y vinculó al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – 3 El actor cita a folio 9 dos párrafos pero no señala la providencia, proceso o radicado al cual pertenecen. Sección Segunda – Subsección “A” y al Departamento de Cundinamarca como terceros interesados. De igual forma, se requirió copia íntegra del expediente ejecutivo que ahora se cuestiona (fl 87). 4.2 El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” se remitió a las razones expuestas en la providencia que se controvierte. 4.3 El Departamento de Cundinamarca, actuando por conducto de apoderado, expuso que el actor no argumentó ni demostró la causal o defecto en el que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada. Señaló que en el caso concreto no procede la acción de tutela pues las providencias debatidas fueron proferidas legítimamente y acorde a derecho. 4.4 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A” sostuvo que de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso se pudo determinar que al tutelante se le pagaron los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la supresión de su cargo. De igual forma, se negó el pago de las prestaciones hasta la ejecutoria de la sentencia que sirvió como título ejecutivo dado que el actor sólo tenía derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se convocara a concurso de mérito, circunstancia que no sucedió en el caso concreto como quiera que dicho empleo

fue suprimido.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar en principio, si la acción de la referencia cumple con los requisitos de procedibilidad, específicamente el relacionado con el deber de identificar los hechos vulneradores y los derechos fundamentales afectados, así como de alegar la presunta vulneración durante el trámite del proceso ordinario.

Una vez acreditado dicha circunstancia, la Sala procederá a establecer si era procedente declarar probada la excepción de pago en el proceso ejecutivo instaurado por el actor contra el Departamento de Cundinamarca. 2.2. La jurisprudencia ha establecido, como requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, “[q]ue la parte actora identifique de

manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible”6. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 6 Sentencia C-590 de 2005 proferida por la Corte Constitucional. Adoptada expresamente por la Sala Plena del Consejo de Estado mediante sentencia del 5 de agosto de 2014. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. El primer aspecto de este requisito consiste en la identificación por parte del interesado de las circunstancias por las cuales considera que la providencia

judicial vulnera sus derechos fundamentales, salvo que sean hechos evidentes. Pese al carácter informal de la tutela, esta exigencia salvaguarda los principios de seguridad jurídica y autonomía judicial en la medida en que el debate procesal ya fue finalizado ante el juez natural. Así mismo, resulta desproporcionado y contrario al carácter residual de esta acción constitucional exigir al juez de tutela examinar detalladamente el trámite ordinario para verificar si hubo alguna vulneración de derechos fundamentales7. De otro lado, la exigencia de alegar la presunta vulneración de derechos durante el trámite ordinario, siempre y cuando ello fuera posible, también tiene sustento en el carácter subsidiario de la acción de tutela8. Comoquiera que el primer llamado a proteger los derechos fundamentales en el marco de un proceso judicial es el juez ordinario9, es necesario delimitar el campo de conocimiento del juez de tutela a los aspectos que no pudieron ser controvertidos por la estructura del proceso o que, pese a ser alegados, se mantuvo la vulneración de derechos fundamentales. 2.3. En sede de tutela se observa que el actor expone como fundamentos de la vulneración de sus derechos que no podía declararse probada la excepción de pago de la obligación como quiera que la administración no reconoció una indemnización por la imposibilidad de reintegro. Esta indemnización en términos del tutelante consiste en el pago de las sumas dejadas de percibir desde la supresión del cargo al cual debía ser reintegrado hasta la notificación del acto por medio del cual se le informó que no era posible dar cumplimiento a la orden judicial.

Ahora bien, revisado el proceso ejecutivo identificado con el radicado No 2500023-25-000-2009-00060-00 se observa que desde la presentación de la demanda, el actor solicitó el reintegro y el pago de las prestaciones desde su retiro hasta la fecha efectiva del reintegro10, al considerar que la única imposibilidad para no 7 En este sentido ver la sentencia T-265 de 2014 proferida por la Corte Constitucional. 8 Ibídem. 9 Al respecto ver la sentencia T-054 de 2003 proferida por la Corte Constitucional. 10 Ver folios 384 y ss del expediente en préstamo hacerlo, de conformidad con la sentencia que sirve de título ejecutivo, era que dicho cargo se convocara a concurso, situación que no se presentó en el caso concreto. De igual forma, en el traslado de excepciones la parte demandante señaló que no podía hablarse de pago como quiera que no se trataba propiamente de una supresión del cargo cuando lo que verdaderamente existió no fue más que un cambio de denominación del empleo, puesto que en esencia la naturaleza de las funciones asignadas al cargo del actor siempre han existido desde esa fecha y hasta la actualidad dentro de la actividad desarrollada por la entidad demandada (fl 630 expediente en préstamo). Estos mismos argumentos fueron expuestos en los alegatos de conclusión de primera instancia11. Adicionalmente, en el recurso de apelación, oportunidad idónea para controvertir la excepción de pago declarada por el Tribunal, el hoy tutelante se limitó a reiterar que no existió supresión del cargo sino que se trató de un cambio de denominación del mismo12. Y en los alegatos de segunda instancia reiteró que la

única forma en que no era posible el reintegro era si su cargo saliera a concurso de méritos, circunstancia que no se configuró13. Se tiene entonces, que en el proceso tramitado se debatió la naturaleza de la supresión en el entendido que se trataba de un cambio de denominación del cargo que desempeñó el actor y, como tal hipótesis no fue aceptada en el proceso ejecutivo, ahora en sede de tutela se discute sí había lugar al pago de una indemnización que nunca fue solicitada en dicho proceso y sobre la cual no se pronunció el Departamento de Cundinamarca y mucho menos las autoridades judiciales accionadas. 2.4. Es por lo anterior, que considera la Sala que el actor contó con varias oportunidades para presentar los argumentos expuestos en el escrito de tutela ante los jueces de conocimiento, pues no se tratan de circunstancias nuevas que no pudieran ser resueltos dentro del proceso del proceso ejecutivo o, en su defecto, que se deriven de las decisiones judiciales que hoy se cuestionan. 11 Folio 664 ibídem 12 Fl 688 y ss. ibídem 13 Fl. 714 y ss. ibídem Es por ello, que no puede accederse a las pretensiones del actor, por cuanto su omisión en el proceso ordinario no puede ser subsanada mediante este amparo, toda vez que la tutela no tiene la virtualidad de desplazar al juez competente, ni mucho menos de servir de instancia adicional a las existentes, o de ser un instrumento para suplir la inactividad de los sujetos procesales. 2.5 En consecuencia de lo anterior, esta Sección declarará la improcedencia de la acción interpuesta, al considerar que la acción de la referencia no cumple con

los requisitos de procedibilidad, específicamente con la carga de alegar la presunta vulneración durante el trámite del proceso ordinario. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO, de conformidad con la parte motiva. 2 NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL MILTON CHAVES GARCÍA

BASTO Presidenta de la Sección

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ

RAMÍREZ