CE-11001-03-15-000-2017-01055-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / EXIGENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA RAZONABLE EN LA

ACCIÓN DE TUTELA

[P]ara este juez constitucional resulta claro que el tutelante no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y, que por tal razón, no es posible entrar a realizar un nuevo estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a-quo que manifestó impugnar. (…) De otra parte, a la Sala le resta indicar que, tal como ya lo ha considerado, en materia de tutela contra providencia judicial, le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01055-01(AC)

Actor: GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver la impugnación que interpuso el señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO contra la sentencia de 8 de junio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO1, actuando por conducto de apoderado, presentó acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” al considerar vulnerados sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y debido proceso.

2. Hechos 1 Escrito radicado el 26 de abril de 2017 en la Secretaría General del Consejo de Estado.

La solicitud de amparo se fundó en los siguientes supuestos fácticos: Mediante sentencia del 25 de enero de 2001, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “A” declaró la nulidad del acto del 20 de marzo de 1996, por medio del cual se dio por terminada la relación laboral entre el Departamento de Cundinamarca y el señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO, y ordenó, como restablecimiento del derecho, el reintegro del tutelante al cargo que ocupaba al momento del retiro sin solución de continuidad y sólo en el evento que el mismo no se haya provisto en concurso de méritos. El actor consideró que la administración no cumplió con la condena impuesta por esta Corporación, por lo que, presentó demanda ejecutiva ante la Jurisdicción

Ordinaria, proceso que le correspondió en primera instancia al Juzgado Primero Laboral del Circuito de Bogotá y en segunda al Tribunal Superior de Cundinamarca quien declaró la nulidad de todo lo actuado2 y ordenó la remisión del expediente a los Juzgados Administrativos de Bogotá. El proceso fue asignado al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, en razón de la cuantía, quien mediante sentencia del 11 de julio de 2013 declaró probada la excepción de pago. Evidenció que el Departamento de Cundinamarca realizó el pago de los salarios dejados de percibir desde el 25 de marzo de 1996 (fecha del retiro) hasta el 21 de noviembre de 1997, fecha en la que se suprimió el cargo desempeñado por el tutelante.

Entre otras cosas manifestó que: (i) no era posible reconocer sumas con posterioridad al 21 de noviembre de 1997 al no existir el cargo desempeñado, (ii) no era factible solicitar el pago de salarios y prestaciones hasta la ejecutoria de la sentencia de conformidad las pautas de la misma providencia que sirve de título ejecutivo y (iii) los aportes a pensión fueron debidamente reconocidos por la administración.

El señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO presentó recurso de apelación en el que hizo énfasis en que si bien el cargo del actor fue suprimido, en la nueva planta de personal se creó un puesto con las mismas funciones que él desempeñaba, por lo que no se trataba propiamente de una supresión del cargo sino un cambio de denominación del empleo. Este recurso fue resuelto desfavorablemente por la Sección Segunda –

Subsección “B” del Consejo de Estado, que en providencia del 28 de septiembre de 2016 confirmó la sentencia del Tribunal. Sostuvo que, “cuando hay una obligación sometida a una condición suspensiva, ella existe y es válida desde el momento en que se constituye; pero su obligatoriedad se encuentra sujeta al cumplimiento o incumplimiento definitivo de la circunstancia de que depende; por lo tanto, al no haber sido provisto por concurso de méritos entre el 25 de marzo de 1996 y el 30 de julio de 1996, fecha de supresión del empleo, el demandante hubiera podido ser reintegrado al cargo, pero como se suprimió, o sea, que dejó de existir, solo tiene derecho a las sumas reconocidas por el ente accionado en concepto de salarios, prestaciones sociales, cesantías y aportes para pensión”. 2 Ver folios 598 a 603 De igual forma expuso que la supresión del cargo se presentó cuando el actor estaba desvinculado y sólo era viable el reintegro al cargo desempeñado, siempre y cuando no haya sido provisto en concurso de méritos, circunstancia que no aconteció en el caso concreto.

3. Fundamentos de la acción Manifestó que la presente acción tiene relevancia constitucional como quiera que no se realizó el pago de los valores demandados entre la fecha de supresión del cargo que desempeñó en el Departamento de Cundinamarca y la notificación del acto por medio del cual se negó el reintegro por supresión del empleo.

Consideró que el pago debía entenderse como una indemnización por los perjuicios causados por el incumplimiento de una condena judicial, lo que implica una vulneración de su derecho al acceso a la administración de justicia.

Indicó que en un caso similar el Consejo de Estado ordenó tal indemnización dado que el cargo al que debía reintegrarse fue suprimido3. Señaló que en el proceso de nulidad y restablecimiento solo se condicionó su reintegro a la convocatoria a concurso de mérito, circunstancia que no se configuró en su caso, razón por la cual la administración no puede excusar su incumplimiento en razones que no fueron objeto de debate procesal, tales como la supresión del cargo. Es por lo anterior, que no debió declararse probada la excepción de pago, pues se le privó la satisfacción material de su derecho, la cual se puede equiparar a la reparación de los perjuicios ocasionados con la supresión del empleo al que debió ser reintegrado. Dicha indemnización, como se dijo anteriormente, consiste en el pago de las prestaciones demandadas entre la supresión del cargo y la notificación de tal circunstancia al interesado. Mencionó que en la providencia atacada se presentó un defecto fáctico pues con la prueba aportada por la administración sobre el presunto pago no se demostró que se realizara el pago de la totalidad de la obligación, específicamente de la indemnización a la que tenía derecho. Por lo anterior, solicitó: “1.1.- TUTELAR los Derechos Fundamentales de: Acceso a la Administración de Justicia y al Debido Proceso, consagrados en el artículo 229 y 29 de la Constitución Política de Colombia. 1.2.- DEJAR SIN EFECTOS la Sentencia de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), notificada por Edicto del veinticinco

(25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), proferida por el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, por la cual se CONFIRMO (sic) la sentencia de 11 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que declaró probada la 3 El actor cita a folio 9 dos párrafos pero no señala la providencia, proceso o radicado al cual pertenecen. excepción de pago de la condena impuesta mediante fallo de 25 de enero de 2001 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, por haber violado el debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política, y el acceso a la administración de Justicia artículo 229 de la C.P. 1.3.- ORDENAR al CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”, revoque la sentencia de once (11) de julio de dos mil trece (2.013), dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, y declare no probada la excepción de pago propuesta por el Departamento de Cundinamarca contra el Auto de mandamiento de pago, se pronuncie sobre la prescripción y si la declara no probada, se dicte sentencia que ordene seguir adelante la ejecución por los valores demandados hasta la fecha en que se notificó la Resolución dictada por la entidad demandada que determinó las causas que imposibilitan el reintegro

ordenado por la supresión del cargo al cual se ordenaba el reintegro del demandante, como una indemnización de perjuicios que compensen el daño causado al actor ante la imposibilidad de cumplir las condenas impuestas en la sentencia base de la ejecución, lo que ha sido reiterado en varios pronunciamientos de la H. Corte Constitucional y el H. Consejo de Estado.”4.

4. Trámite Mediante auto del 3 de mayo de 2017 la Sección Cuarta admitió la acción y ordenó notificar de la misma al Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, como autoridad judicial accionada, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y al Departamento de Cundinamarca como terceros con interés.

Remitidas las misivas del caso5, se rindieron los siguientes informes: 4.1 El Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”6 se remitió a las razones expuestas en la providencia que se controvierte. 4.2 El Departamento de Cundinamarca7, actuando por conducto de apoderado, consideró que el actor no argumentó ni demostró la causal o defecto en el que supuestamente incurrió la autoridad judicial accionada y precisó que en el caso concreto no procede la acción de tutela pues las providencias debatidas fueron proferidas legítimamente y acorde a derecho. 4.3 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “A”8 sostuvo que de conformidad con las pruebas obrantes en el proceso se pudo determinar que al tutelante se le pagaron los salarios y

prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de su retiro hasta la supresión de su cargo. De igual forma, se negó el pago de las prestaciones hasta la ejecutoria de la sentencia que sirvió como título ejecutivo dado que el actor sólo tenía derecho a permanecer en el cargo hasta tanto se convocara a concurso de mérito, 4 Folio 1 5 Folio 88 al 93 6 Folio 97. 7 Folio 116 al 124. 8 Folio 134 al 137 circunstancia que no sucedió en el caso concreto como quiera que dicho empleo fue suprimido.

5. La sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, declaró improcedente el amparo deprecado.

Como fundamento de su decisión concluyó que el actor no cumplió con la carga de alegar cuál fue la presunta vulneración durante el trámite del proceso ordinario, al respecto señaló: “Se tiene entonces, que en el proceso tramitado se debatió la naturaleza de la supresión en el entendido que se trataba de un cambio de denominación del cargo que desempeñó el actor y, como tal hipótesis no fue aceptada en el proceso ejecutivo, ahora en sede de tutela se discute sí había lugar al pago de una indemnización que nunca fue solicitada en dicho proceso y sobre la cual no se pronunció el Departamento de Cundinamarca y mucho menos las autoridades judiciales accionadas. 2.4. Es por lo anterior, que considera la Sala que el actor contó con varias oportunidades para presentar los argumentos expuestos en el escrito de tutela ante los jueces de conocimiento, pues no se tratan de

circunstancias nuevas que no pudieran ser resueltos (sic) dentro del proceso del proceso ejecutivo (sic) o, en su defecto, que se deriven de las decisiones judiciales que hoy se cuestionan. Es por ello, que no puede accederse a las pretensiones del actor, por cuanto su omisión en el proceso ordinario no puede ser subsanada mediante este amparo, toda vez que la tutela no tiene la virtualidad de desplazar al juez competente, ni mucho menos de servir de instancia adicional a las existentes, o de ser un instrumento para suplir la inactividad de los sujetos procesales. 2.5 En consecuencia de lo anterior, esta Sección declarará la improcedencia de la acción interpuesta, al considerar que la acción de la referencia no cumple con los requisitos de procedibilidad, específicamente con la carga de alegar la presunta vulneración durante el trámite del proceso ordinario.” (folios. 139 al 143).

7. La impugnación La parte tutelante presentó escrito de impugnación en el que reiteró lo expuesto en los alegatos de conclusión de segunda instancia en el proceso ejecutivo, señalando que cuando existe “la imposibilidad de reintegro por supresión del cargo se debe reconocer el pago de los salarios dejados de devengar desde el momento de la supresión del cargo hasta la notificación del acto administrativo que determine las causales que imposibilitan el reintegro ordenado”9

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 9 Folio 153 al 157 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la tutela instaurada por la parte actora, de conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.4.

del Decreto 1069 de 2015, Decreto 2591 de 1991 y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la decisión del Consejo de Estado, Sección Cuarta, por medio de la cual declaró improcedente el amparo deprecado, al considerar que el actor no cumplió con la carga de alegar cual fue la presunta vulneración durante el trámite del proceso ordinario

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,10 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,11 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».12

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales 10 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela (importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 12 Negrilla con subrayado fuera de texto. como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Caso Concreto Revisado por la Sala el escrito, visible a folio 153 al 157, por medio del cual, el apoderado judicial del señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO impugnó el fallo de tutela de primera instancia, dentro del término de los 3 días que otorga el artículo 3114 del Decreto No. 2591 de 1991, se concluye que no expuso algún motivo de inconformidad contra la decisión que declaró improcedente el amparo deprecado.

Así las cosas, para este juez constitucional resulta claro que el tutelante no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y, que por tal razón, no es posible entrar a realizar un nuevo estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a-quo que manifestó impugnar.15 De otra parte, a la Sala le resta indicar que, tal como ya lo ha considerado, en materia de tutela contra providencia judicial, “…le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales

de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia…”.16 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 «Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato». Énfasis propio. 15 Reiteración criterio de la Sala. Ver píe de página No. 1. 16 Sentencia de tutela del 30 de junio de 2016. Radicado No. 11001-03-15-000-2015-003527-01, demandante la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla y Magistrado ponente Carlos Enrique Moreno Rubio. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 8 de junio de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual declaró improcedente el

amparo solicitado por el señor GERARDINO ORLANDO SANABRIA MELO, por intermedio de apoderado judicial, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Devolver el expediente del proceso ejecutivo 25000-23-25-000-200900060-02 al Tribunal de origen.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero