CE-11001-03-15-000-2017-01058-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / LIQUIDACIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal desconoció los derechos fundamentales invocados por el actor con ocasión de la liquidación de la asignación de retiro. (…) La Sala no evidencia que el Tribunal haya interpretado erróneamente la normativa que regula la asignación de retiro, como lo sostiene el accionante. Por el contrario, lo que se advierte es la debida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 al partir del 70% de la sumatoria del salario mensual y el 38% de la prima de antigüedad, como lo consagra la citada disposición (…) Igualmente, se evidencia que la liquidación sigue los lineamientos trazados por esta Corporación, al entender la asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% (…) la Sala evidencia que el Tribunal liquidó el subsidio familiar sumando el sueldo básico del año 2012 y la prima de antigüedad (…) cifra que multiplicó por el 4%, obteniendo un resultado por concepto de subsidio familiar. (…) En lo relacionado con la presunta vulneración del precedente aplicable en esta materia, el actor cita la providencia del 9 de marzo de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resolvió una demanda interpuesta en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se solicitó el reajuste de la asignación de retiro, entre otras razones, por no incluir el subsidio familiar y, por afectar doblemente la

prima de antigüedad (…) se desprende, que no existió vulneración al precedente jurisprudencial, por el contrario se observa que las reglas contenidas en la providencia del 9 de marzo de 2017, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, corresponden a la forma en que el Tribunal liquidó la asignación de retiro (…) Así las cosas, no encuentra la Sala que el Tribunal Administrativo de Casanare, en la sentencia del 6 de abril de 2017 haya incurrido en alguno de los yerros esgrimidos por el accionante. Tampoco observa que exista violación de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, ni que con la providencia se desconozcan los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y de respeto a los derechos adquiridos, ni el precedente que sobre el particular ha emitido esta Corporación, por lo que se negarán las pretensiones de la demanda.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1794

DE 2000 - ARTÍCULO 11 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 16

NOTA DE RELATORÍA: El Consejo de Estado se refirió a la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, donde estableció que se debe tener en cuenta como factor computable para la liquidación de la asignación de retiro, la prima de antigüedad, al respecto consultar, la sentencia de la Sección Segunda, Subsección A, del 9 de marzo de 2017, exp. 66-001-23-33-000-2013-00079-01,

C.P. William Hernández Gómez. En cuanto a la inclusión del subsidio familiar, en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, ver la sentencia del 11 de diciembre de 2014, de la Sección Primera, exp. 2014-2292 C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS (E)

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01058-00(AC)

Actor: EDWING GUERRERO GALVIS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Edwing Guerrero Galvis en contra de la sentencia del 6 de abril de 2017 dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare (en adelante el Tribunal), que modificó el ordinal tercero y confirmó en sus demás partes la sentencia proferida por el Juez Primero Administrativo de Yopal, el 24 de mayo de 2016, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, identificado con número de radicación 85001-3333001-2015-00157-01 promovido por el accionante en contra de la Caja de Retiro de

las Fuerzas Militares.

I. SOLICITUD DE TUTELA I.1.- El señor Edwing Guerrero Galvis, por intermedio de apoderada, interpuso acción de tutela en contra de la sentencia dictada por el Tribunal, el día 6 de abril

de 2017, al considerar que con esa decisión judicial se vulneraron sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. Así mismo, alegó el desconocimiento de los principios constitucionales de prevalencia del derecho sustancial y, de respeto a los derechos adquiridos.1 I.2.- El actor ingresó al Ejército Nacional el día 2 de mayo de 1991, en calidad de soldado regular, al finalizar su servicio militar obligatorio, fue incorporado como soldado voluntario a partir del 18 de noviembre de 19922 y, posteriormente varió su denominación a soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003, sin que cambiaran sus funciones. Así mismo, informó que se retiró con derecho a asignación a partir del 31 de julio de 2012 y, durante el tiempo que estuvo vinculado al Ejército Nacional su relación de servicio se reguló conforme a la Ley 131 de 1985. 1 Folio 1. C1. 2 Folio 2. C1. I.3.- Mediante Resolución 5530 del 10 de septiembre de 20123, le fue reconocida asignación de retiro, con las siguientes inconsistencias: 1) Aplicación indebida del artículo 16 del Decreto 4433 de 20044, que se refiere a la prima de antigüedad; 2) Falta de aplicación del inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, referido al incremento del 60% sobre el SMLMV para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 estaban regulados por la Ley 131 de 1985; y, 3) Inobservancia del derecho a la igualdad, por cuanto no se incluyó el subsidio familiar como

partida computable para la asignación de retiro. I.4.- Con fundamento en lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la cual solicitó la nulidad de los actos administrativos que negaron el reajuste de la asignación de retiro y, en consecuencia, se condenara a la entidad demandada al pago del reajuste, con la respectiva indexación y pago de intereses moratorios.5 I.5.- Informó que el proceso ordinario fue conocido en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, autoridad que en sentencia el día 24 de mayo de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones6. Decisión que fue apelada y conocida en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Casanare, el cual, en sentencia del 6 de abril de 2017 decidió lo siguiente: “1º MODIFICAR el ORDINAL TERCERO de la sentencia estimatoria del 24 de mayo de 2016, proferida por el juez primero administrativo de Yopal, por la cual definió el litigio de EDWING GUERREO GALVIS contra la NACIÓN – Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, el cual quedará así: `Condenar a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), a título de restablecimiento del derecho a pagar las diferencias entre la efectivamente devengada y la asignación de retiro del señor EDWING GUERRERO GALVIS, cédula de ciudadanía No. 86.039.618 que se fija

en OCHOCIENTOS OCHENTA Y TRES MIL TRECIENTOS

CINCUENTA Y SIETE PESOS ($883.357) pesos moneda legal, efectiva a partir del 30 de octubre de 2012. CREMIL podrá descontar del mayor valor de la asignación (acumulado retroactivo), el incremento igualmente actualizado que corresponda por concepto de aportes a la 3 Folio 2. C1. 4 Folio 8Vº. C1. 5 Folio 2. C1. 6 Folio 4. C1. seguridad social en pensiones, en la proporción a cargo del demandante y sin prescripción, en los términos y con las limitaciones señaladas en la motivación de la segunda instanciá 2º CONFIRMAR en lo demás, en lo que fue objeto de apelación, la sentencia de primera instancia”.7 I.6.- El accionante formuló las siguientes pretensiones: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE, al proferir la sentencia de fecha 6 de abril de 2017, en virtud de los cuales se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordenaron reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de

conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, que incluya el subsidio familiar en la cuantía en que lo devengó en actividad, como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y se liquide correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se afecta doblemente dicha partida al aplicar el 70% para liquidar la asignación del retiro del actor.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera”.8

I.7.- Formuló como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela, la violación directa a la Constitución9 y, sustentó sus pretensiones en lo siguiente: “1) Reajuste por indebida aplicación de lo establecido en el artículo 16 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en concordancia con lo establecido en el artículo 13.2.1. de la misma norma y en el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, toda vez que se incurre en error al efectuar el cálculo del valor de la asignación por retiro, al tomar equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar”10; 2) Reajuste por falta de aplicación de lo establecido en el parágrafo 7 Folio 4. C1. 8 Folio 1Vº. C1. 9 Folio 7Vº. C1.

10 Folio 2. segundo del artículo 1º del Decreto 1794 del 14 de septiembre de 2000, ya que se está tomando el salario mínimo legal vigente incrementando solo en un 40%, cuando la norma establece que para los soldados que a 31 de diciembre de 2000 ostentaban la calidad de voluntarios, la asignación salarial mensual se debe liquidar con base en el salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%”11 y, 3) Reajuste por violación del derecho fundamental a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, al dejar de incluir el subsidio familiar como partida computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales, cuando a todos los demás miembros de las fuerzas militares, tanto civiles como militares y de policía, se les tiene en cuenta como factor en la liquidación respectiva”.12 I.8.- Citó como precedente el fallo del 9 de marzo de 2017 proferido por la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. William Hernández Gómez. Exp. 660012333000-2013-00079-01. Demandante: Luis Aníbal Clavijo Velásquez.

Demandado: Caja de Retiro de las Fuerzas Militares.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA II.1.- La acción fue admitida mediante auto del 5 de mayo de 2017, en la que se ordenó notificar a los magistrados del Tribunal y, comunicar el inicio del trámite procesal al Juez Primero Administrativo de Yopal, al Ministerio de Defensa Nacional, al Director de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y, al representante de la

Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.13

II.2.- Por medio de escrito allegado el 11 de mayo de 2017, el Tribunal manifestó que en la sentencia del 6 de abril de 2017, se explicaron expresamente los problemas jurídicos detectados, la tesis que se aplicó para resolverlos y, la argumentación que soporta la conclusión judicial.14 II.3.- El Juzgado Primero Administrativo de Yopal en memorial calendado el 10 de mayo de 2017, indicó que los fallos de primera y segunda instancia, fueron sustentados en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dentro del expediente con número de radicación 8580013333002-2013-00060-01.15 11 Folio 2Vº. 12 Folio 3. 13 Folio 21. 14 Folio 29. 15 Folio 30. II.4.- Por medio de memorial recibido el día 12 de mayo de 201716, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares contestó la acción de tutela de la referencia, en la que solicitó su desvinculación. Esgrimió la falta de legitimación en la causa por pasiva de la entidad y, la improcedencia de la acción con fundamento en que el accionante tuvo la oportunidad de invocar sus pretensiones y argumentos en el trámite del proceso ordinario ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1.- Competencia. De conformidad con lo previsto en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 y el numeral 2º del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 y, en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, esta Sala de decisión es

competente para conocer del presente asunto. III.2.- Problema Jurídico. Corresponde a la Sala establecer si el Tribunal desconoció los derechos fundamentales invocados por el actor con ocasión de la liquidación de la asignación de retiro. Con el fin de dar contestación a este interrogante, analizaremos la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, con el fin de determinar si la presente acción cumple con los requisitos generales de procedencia y con alguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela; posteriormente nos referiremos a la jurisprudencia de esta Corporación sobre la liquidación de la asignación de retiro de las fuerzas militares y, finalmente solucionaremos el caso concreto. III.3.- Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. A continuación se expone el criterio de la Sala frente a la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales: 16 Folios 31 a 34. III.3.1.- La Corte Constitucional, a partir de la sentencia C-590 de 2005,17 unificó su jurisprudencia respecto a los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. A partir de este fallo, la procedibilidad del amparo frente a las decisiones de los jueces ha estado supeditada al cumplimiento de los denominados requisitos generales de procedencia y, a la verificación de las causales específicas de procedibilidad.18 III.3.2.- Así mismo, en sentencia del 5 de agosto del 2014,19 la Sala Plena Contenciosa de esta Corporación acogió integralmente los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

establecidos por la jurisprudencia constitucional en la sentencia C-590 de 2005. III.3.3.- En relación con los requisitos generales de procedencia se ha señalado que son circunstancias genéricas del caso que condicionan la procedibilidad de la acción y, deben ser valoradas en primer lugar. Se reconocen como requisitos generales de procedencia los siguientes: i) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los mecanismos de defensa judicial -ordinarios y extraordinariosde que disponga el afectado, salvo que se trate de evitar un perjuicio irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez; iv) cuando se trate de una irregularidad procesal que tenga un efecto decisivo en la sentencia objeto de controversia y que afecte los derechos fundamentales de la parte actora; v) que quien solicita el amparo identifique debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y, que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, siempre que ello hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela. III.3.4.- En lo atinente a las causales específicas de procedencia se ha manifestado que representan razones concretas por las cuales se puede acusar una providencia judicial de infringir derechos fundamentales. La jurisprudencia 17 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño. Actor: Rafael Sandoval López. Exp. D-5428. Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 185, parcial, de la Ley 906 de 2004.

18 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de

2012. C. P.: María Elizabeth García González. Rad. 2009-01328). 19 Consejo de Estado-Sala Plena Contenciosa. Sentencia del 05 de agosto del 2014. Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. constitucional ha tipificado como causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales las siguientes anomalías:

a. El defecto orgánico. b. El defecto procedimental. c. El defecto fáctico. d. El defecto material o sustantivo. f. El error inducido. g. La decisión sin motivación. h. El desconocimiento del precedente.

1. La violación directa de la Constitución.

III.3.5.- Así las cosas, corresponde a la Sala verificar si la presente acción de tutela cumple los requisitos generales de procedencia en los siguientes términos: III.3.5.1.- Respecto a que el asunto sea de evidente relevancia constitucional, en la Sentencia C590 de 2005 sostuvo la Corte Constitucional: “…Como ya se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones20. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes…”21

En el sub examine, se observa que el caso tiene una indudable relevancia constitucional, toda vez que debe decidirse sobre la posible vulneración de los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, acceso a la administración de justicia y, al debido proceso. Así como, al presunto desconocimiento de los principios constitucionales a la prevalencia del derecho sustancial y respeto a los derechos adquiridos. III.3.5.2.- En cuanto al agotamiento de todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable22, sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia referida: 20 Sentencia 173/93. 21 Corte Constitucional. Sentencia del 8 de junio de 2005. MP. Jaime Córdoba Triviño. Actor: Rafael Sandoval López. Exp. D-5428. 22 Sentencia T-504/00. “De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” Observa la Sala que el accionante solicitó la asignación de retiro, interpuso recursos en la vía gubernativa y, tramitó las dos instancias en el proceso ordinario,

en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de que se corrigiera la liquidación de la asignación de retiro de las Fuerzas Militares. En consecuencia, se evidencia que el accionante cumple con el requisito de subsidiariedad. III.3.5.3.- En atención a que el Tribunal dictó la sentencia, el día 6 de abril de 2017, y la presente acción fue interpuesta el día 26 de abril de 2017, se encuentra que transcurrió un término razonable de 20 días entre la sentencia y la presentación de la acción. Por lo cual, se cumple con el requisito de inmediatez. III.3.5.4.- Así mismo, observa la Sala que el accionante invoca una irregularidad de orden procesal que tuvo efectos en el fallo del Tribunal, en el que se vulneraron sus derechos fundamentales. III.3.5.5.- Frente al requisito general de identificar debidamente los hechos que generaron la vulneración y los derechos afectados y, que hubiere alegado tal vulneración dentro del proceso judicial, se observa que la acción de tutela cumple con este presupuesto. III.3.5.6.- Finalmente, se evidencia que no se trata de una acción de tutela en contra de un fallo de tutela. III.3.5.7.- En este orden de ideas, y verificado el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad de la acción, corresponde a la Sala determinar si se configura alguna de las causales específicas de procedencia. III.3.5.8.- El accionante invoca como causales específicas de procedibilidad de la acción la violación directa de la Constitución y, el desconocimiento del precedente

jurisprudencial. En lo que hace al cargo de violación directa de la Constitución, la Sala no se pronunciará, por cuanto el demandante no esbozó ningún argumento tendiente a sustentar tal sindicación. III.4.- Asignación de retiro de las Fuerzas Militares. III.4.1.- La Sala no evidencia que el Tribunal haya interpretado erróneamente la normativa que regula la asignación de retiro, como lo sostiene el accionante. Por el contrario, lo que se advierte es la debida aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 200423 al partir del 70% de la sumatoria del salario mensual y el 38% de la prima de antigüedad, como lo consagra la citada disposición, en los siguientes términos: “ARTICULO 16. ASIGNACIÓN DE RETIRO PARA SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. (Negrilla fuera del texto). Igualmente, se evidencia que la liquidación sigue los lineamientos trazados por esta Corporación24, al entender la asignación salarial mensual equivalente a un

salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%. Ahora bien, tampoco se observa que el Tribunal en la sentencia del 6 de abril de 2017, haya cometido un error al momento de liquidar el subsidio familiar, toda vez que aplicó el artículo 11 del Decreto 1794 de 200025, el cual establece: “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro 23 Decreto 4433 de 2004 “por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”. 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016. CP. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Actor: Benicio Antonio Cruz. Exp. 85001333300220130006001 25 Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las fuerzas militares”. por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. (Negrilla fuera del texto). Conforme a lo anterior, la Sala evidencia que el Tribunal liquidó el subsidio familiar sumando el sueldo básico del año 2012 ($906.720.oo) y la prima de antigüedad ($204.216.oo), lo que arrojó un valor de $1.110.936.oo, cifra que

multiplicó por el 4%, obteniendo un resultado de $44.437.44 por concepto de subsidio familiar. Por otro lado, en referencia a la prima de antigüedad, dispone el artículo 2º del Decreto 1794 de 2000, lo siguiente: “ARTICULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%)”. De lo anterior se desprende, que la prima de antigüedad no puede superar el 58.5% de la asignación salarial, razón por la cual el Tribunal calculó la asignación de retiro tomando como base el 38.5% del máximo porcentaje permitido por el citado artículo. III.4.2.- En lo relacionado con la presunta vulneración del precedente aplicable en esta materia, el actor cita la providencia del 9 de marzo de 2017 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado26, que resolvió una demanda interpuesta en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en la que se solicitó el reajuste de la asignación de retiro, entre otras razones, por no incluir el subsidio familiar y, por afectar doblemente la prima de antigüedad. III.4.3.- Sobre la aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que incluyó como factor computable para la liquidación de la asignación por retiro, la prima de

antigüedad, indicó: 26 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 9 de marzo de 2017. CP. William Hernández Gómez. Actor: Luis Aníbal Clavijo Velásquez. Exp. 66-001-23-33-000-2013-00079-01 “…El artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 señaló la asignación de retiro de la cual gozaría el personal de soldados profesionales del Ejército Nacional, así: «[…] Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]» Por su parte, el artículo 16 incluyó como partida computable de la asignación de retiro para el personal de las Fuerzas Militares entre otras, la prima de antigüedad, la cual conforme el artículo 2 del Decreto 1794 de 2000 señaló que para los soldados profesionales del Ejército Nacional se cancelaría de la siguiente manera: «[…] Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las

Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%) […]» Respecto de la forma en que debe interpretarse el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, esta Corporación señaló: «[…] Conforme el Tribunal, para establecer la cuantía de la asignación de retiro, “debe primero sumarse el salario mensual indicado en el numeral 13.2.1., con la partida denominada prima de antigüedad (38.5%), para luego aplicar sobre el valor resultante, el porcentaje de liquidación que corresponde al 70%”, y que en ese orden de ideas encontraba bien la liquidación hecha por la Caja de Retiro de las Fuerza Militares. Para la Sala los términos de la norma son claros, pues se establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad. Es decir, que el cálculo de dicha prestación periódica no parte del salario sino del 70% del mismo, tal como lo indica la norma transcrita con la puntuación que precede al verbo “adicionado”. (…) En ese orden de ideas, el contenido del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de la cual resultan ser beneficiarios los soldados profesionales retirados del servicio, no supone confusión alguna, en la medida en que se señala que debe

tenerse en consideración el setenta por ciento (70%) del salario mensual (salario mínimo legal mensual, incrementado en un 60%), adicionado con el treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad, porcentaje éste último que, en todo caso, se obtiene a partir del valor del ciento por ciento del salario mensual…”. III.4.4.- Por otra parte, frente a la inclusión del subsidio familiar en la liquidación de la asignación por retiro sostuvo la Sección Primera en sentencia del 11 de diciembre de 201427, lo siguiente: “…en lo que tiene que ver con la inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004, en cuanto viola el principio de igualdad al excluir el subsidio familiar de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pese a que sí se incluye para la de los Oficiales y Suboficiales, la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación en sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente núm. 2013-01821-00, en un asunto idéntico al que ocupa la atención de la Sala, concluyó que no existe justificación para dicho trato desigual y, por lo tanto, la citada disposición debe ser inaplicada…”. III.4.5.- De lo anterior se desprende, que