CE-11001-03-15-000-2017-01058-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / VIOLACIÓN DIRECTA DE CONSTITUCIÓN – No se configura / ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL DE SOLDADOS PROFESIONALES QUE SE DESEMPEÑABAN COMO SOLDADOS VOLUNTARIOS - Vinculados en vigencia de la Ley 131 de 1985 tienen derecho a percibir un salario básico mensual equivalente a un mínimo legal vigente incrementado en un 60% / REAJUSTE SALARIAL – Reconocido por la autoridad judicial / LIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES - Teniendo en cuenta el incremento salarial / SUBSIDIO FAMILIAR – Liquidada de acuerdo a la norma / ASIGNACIÓN DE RETIRO /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[D]estaca la Sala que el Tribunal Administrativo del Casanare dispuso reliquidar la asignación de retiro del señor [E.G.G.] en la suma equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%, por ello, establece la Sala que no se desconoció el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. (…) indica el actor que el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en un error al calcular el subsidio familiar como partida computable de su asignación de retiro, puesto que devengó por el citado concepto la suma de $495.862, como se puede constatar con su hoja de servicios. El demandante advierte que el subsidio familiar está constituido por el 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad. Al respecto, señala la Sala que el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 en el

artículo 11 regula el subsidio familiar para los soldados profesionales indicando que es “equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad”. (…) el Tribunal Administrativo de Casanare en la sentencia de segunda instancia, confirmó lo decidido por el Juzgado, estipulando que en el ingreso base de liquidación de la asignación de retiro se incluye el subsidio familiar como partida computable, y refirió que el 4% se debía “calcular sobre una base que corresponde a la sumatoria del salario básico mensual y la prima de antigüedad”. En este orden de ideas, encuentra la Sala que la autoridad judicial accionada partió de lo ordenado por artículo 11 del Decreto Reglamentario 1794 de 2000 y que lo discutido por el tutelante se refiere a una diferencia en cuanto al cálculo aritmético que realizó el Tribunal para determinar el monto del subsidio familiar en el IBL de la asignación de retiro, aspecto que pudo solicitar requiriendo la aclaración o corrección de la sentencia PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN EL IBL DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO – Calculo fue corregido por las autoridades judiciales en el proceso ordinario Igualmente, indicó el actor que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se equivocó al “sacar un doble porcentaje a la partida de la prima de antigüedad, porque en primer lugar saca el 38.5% del salario base de liquidación, pero luego lo suma al 100% de esta última partida, para luego aplicarle a la sumatoria el 70%”. Sobre este aspecto, advierte la Sala que en el proceso el ordinario el Juez Primero

Administrativo de Yopal, en el fallo de primera instancia, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares que “para efectos de la liquidación de la precitada prestación dentro de la partida del 70% de la asignación mensual no debe computarse el porcentaje correspondiente a la prima de antigüedad, pues se estaría incurriendo en un doble descuento a dicho factor”. Por lo tanto, sostuvo que “la fórmula [de liquidación de la asignación de retiro] es la siguiente: el 70% de la asignación mensual más el 38.5% de la prima de antigüedad, más el porcentaje del subsidio familiar correspondiente al 4% de la sumatoria del salario básico más la prima de antigüedad”. A su vez, el Tribunal Administrativo de Casanare al efectuar la liquidación de la asignación de retiro del actor, siguió los lineamientos del Juzgado, como quiera que primero calculó el 70% del salario básico (el cual ya incluía el reajuste salarial del 60%), para luego sumar el 38.5% de la prima de antigüedad y el subsidio familiar. En este sentido, se observa que el actor insiste en lo pedido a través de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, relativo a que no se afecte dos veces la prima de antigüedad en el IBL de la asignación de retiro, no obstante este aspecto ya fue corregido por las autoridades judiciales en el proceso ordinario

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01058-01(AC)

Actor: EDWING GUERRERO GALVIS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CASANARE La Sala decide la impugnación presentada por el actor contra el fallo del 23 de junio de 2017, proferido por la Sección Primera del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado por el tutelante.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y pretensiones El señor Edwing Guerrero Galvis, en ejercicio de la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del derecho sustancial, de acceso a la administración de justicia y respeto de los derechos adquiridos, los cuales estima lesionados por el Tribunal Administrativo del Casanare al proferir el fallo de segunda instancia del 6 de abril de 2017, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

En amparo de los derechos fundamentales invocados solicita: “2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto ordenaron [sic] reliquidar de manera incorrecta la asignación de retiro del actor.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES a liquidar su asignación

mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, que incluya el subsidio familiar en la cuantía en que lo devengó en actividad, como partida computable dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, de conformidad con lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y se liquide correctamente la prima de antigüedad en la asignación de retiro según lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, pues se afecta doblemente dicha partica al aplicar el 70% para liquidar la asignación de retiro del actor”1.

2. Los hechos y fundamentos de la solicitud de amparo El actor indicó que se desempeñó como soldado voluntario en el Ejército Nacional, a partir del 1º de noviembre de 2003 pasó a ser soldado profesional y desde el 31 de junio de 2012 se desvinculó con derecho a la asignación de retiro.

Sostuvo que cuando prestaba sus servicios como soldado voluntario su relación laboral estaba regida por la Ley 131 de 1985, en virtud de la cual solo recibía una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Relató que el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1793 de 2000, que creó el régimen de carrera del soldado profesional, y el Decreto 1794 de 2000, que estableció su régimen salarial y prestacional, entonces los soldados voluntarios pasaron a denominarse profesionales, conforme lo dispuso la Orden Administrativa de Personal Nº 1175 de 2003.

Afirmó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares le reconoció la asignación de retiro, pero no liquidó correctamente la prima de antigüedad como partida computable, ya que omitió incluir el subsidio familiar y liquidó la prestación con base en un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 40%. Resaltó que su asignación de retiro se liquidó desconociendo lo ordenado por el Decreto 1794 de 2000, que en el inciso 2º del artículo 1º establece claramente que los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales devengarían un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%. 1 Folios 1 a 10 del cuaderno principal Advirtió que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al momento de liquidar la asignación de retiro afectó doblemente la partida computable de la prima de antigüedad, desconociendo lo previsto en el artículo 16 del Decreto 4433 de 20042. Expuso que la siguiente fue la fórmula utilizada por la entidad accionada para calcular la asignación de retiro: Sueldo básico $721.000 Prima de antigüedad 38.50% $277.585 Subtotal $998.585 Porcentaje de liquidación 70% Asignación de retiro $699.010 Anotó que la forma cómo se liquidó su asignación de retiro desconoció lo dispuesto por el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, como quiera “se aplicó un doble porcentaje a la prima de antigüedad, pues en primer lugar se toma el 38.5% sobre éste rubro y se adiciona al 100% del sueldo básico y al total se le saca el

70%, es decir que a la prima de antigüedad se le saca un doble porcentaje, primero el 38.5% y al valor resultante se le saca también el 70%”. Relató que el actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que en primera instancia fue fallada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Yopal, que en sentencia del 24 de mayo de 2016 concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. Indica que el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, decidiendo establecer el monto de la pensión en el valor de $883.357, efectiva a partir del 30 de octubre de 2012. Alegó que el Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en la causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales por violación directa de la Constitución Política. 2 “Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

Aseveró que el Tribunal Administrativo de Casanare cometió un error al liquidar la partida computable del subsidio familiar, ya que tomó el 4% del salario básico le sumó el 38.5% de la prima de antigüedad “cuando lo que prevé el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el 4% de la asignación básica más la prima de antigüedad del 58.5% que era lo que devengada en actividad, es decir se tomaron diferentes valores a los reales”. Explicó que la sentencia del 6 de abril de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Casanare vulneró el derecho al debido proceso del demandante, puesto que tomó valores equivocados frente a la prima de antigüedad y al subsidio familiar, resaltando que solo debió referirse a las partidas sin establecer los valores, para que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares realizara la liquidación de la asignación de retiro.

3. Trámite procesal e intervenciones Mediante auto del 5 de mayo de 2017, la Sección Primera del Consejo de Estado admitió la acción de tutela; ordenó notificar al Tribunal Administrativo de Casanare; y comunicar al juez primero administrativo de Yopal, al Ministro de Defensa Nacional, al director de la Caja de Retiro de la Fuerzas Militares y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica3. 3.1 El Tribunal Administrativo de Casanare indicó que se remite a las consideraciones de la sentencia del 6 de abril de 2017, en la cual se explicaron los problemas jurídicos y la argumentación que soportó la conclusión jurídica4.

3.2 El Juzgado Primero Administrativo de Yopal aseveró que en audiencia del 24 de mayo de 2016 dictó sentencia de primera instancia en la que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reliquidar la asignación de retiro con el 70% del salario básico devengado por el actor a la fecha de su retiro más el 60%, incrementado en el 38.5% de la prima de antigüedad, más el subsidio familiar correspondiente al 4%. Precisa que la decisión de instancia se basó en la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, proceso con radicado 3 Folio 21 del cuaderno principal 4 Folio 29 del cuaderno principal 858001333300220130006001. 3.3 La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMILexpresó que no está legitimada por pasiva, dado que ha obrado conforme a la ley y las pretensiones del actor ya fueron debatidas en primera y segunda instancia de un proceso ordinario, por ende no ha vulnerado los derechos cuya protección solicita el accionante, de modo que es procedente su desvinculación del trámite de tutela5.

4. La providencia impugnada La Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 23 de junio de 2017, negó el amparo solicitado por el señor Edwing Guerrero Galvis, con fundamento en las siguientes razones6: Consideró que el Tribunal Administrativo de Casanare no interpretó erróneamente las normas que regulan la asignación de retiro, por el contrario, resaltó que se aplicó correctamente el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, tomando el 70% de

la sumatoria del salario mensual y el 38% de la prima de antigüedad. Igualmente, resaltó que la liquidación de la asignación de retiro siguió los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 20167, al tomar como asignación mensual del accionante el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Adujo que el Tribunal Administrativo de Casanare no liquidó equivocadamente el subsidio familiar, toda vez que siguió lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 20008, puesto que tomó el sueldo básico del año 2012 ($906.720) y la prima de antigüedad ($204.216), lo que arrojó el valor de $1.110.936, cifra que multiplicó por el 4%, obteniendo el resultado de $44.437, por concepto de subsidio familiar. Señaló frente a la liquidación de la prima de antigüedad efectuada por el Tribunal que acorde con el artículo 2 del Decreto 1794 de 20009 ésta no puede superar el 5 Folios 31 a 34 del cuaderno principal 6 Folios 56 a 62 del cuaderno principal 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, proceso con radicado 85001-33-33-0002-2013-0006001 8 “ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en

este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. 9 “ARTÍCULO 2. PRIMA DE ANTIGÜEDAD. Cumplido el segundo año de servicio, el soldado profesional de las Fuerzas Militares tendrá derecho a una prima mensual de antigüedad equivalente al seis punto cinco por ciento (6.5%) de la asignación salarial mensual básica. Por cada año de servicio adicional, se reconocerá un seis punto cinco por ciento (6.5%) más, sin exceder del cincuenta y ocho punto cinco por ciento (58.5%)”. 58,5% de la asignación salarial, por tanto el Tribunal calculó la asignación de retiro teniendo en cuenta el 38.5% de la misma. Agregó que según la sentencia del 9 de marzo de 2017 de la Sección Segunda del Consejo de Estado el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 claramente “establece el monto de la asignación de retiro, a partir de un porcentaje del salario mensual [70%] que debe ser adicionado con el 38.5% de la prima de antigüedad”. Explicó respecto a la inclusión del subsidio familiar que el artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004 se inaplica por inconstitucional, tal como lo ha sostenido la Sección Segunda de esta Corporación, dado que excluía el subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, mientras que sí lo tenía en cuenta para los oficiales y suboficiales. A partir de los anteriores argumentos, la Sección Primera de esta Corporación determinó que el Tribunal Administrativo de Casanare no violó los derechos cuya

protección solicita el demandante.

5. Impugnación El señor Edwing Guerrero Galvis impugna la decisión de la Sección Primera del Consejo de Estado, indicando que “en la sentencia atacada se toman en forma equivocada las normas aplicables, afectando de manera sensible los derechos del

señor GUERRERO GALVIS”10.

Manifestó frente al subsidio familiar que en la sentencia del Tribunal Administrativo de Casanare se ordenó su inclusión en la liquidación de la asignación de retiro tomando el 4%. Empero, el accionante consideró que el subsidio familiar “ha estado constituido por el 4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad que para este caso es del 58.5%, para 62.5% del salario básico”. Indicó que el error en que incurrió el Tribunal Administrativo del Casanare se evidencia con la revisión de la hoja de servicios del actor, donde se incluye el subsidio familiar en los últimos haberes devengados, por la suma de $495.862. También, resaltó que el Decreto 3770 de 2009 en el parágrafo 2 del artículo 1º dispuso que “el valor al que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% salario básico mensual + 100% 10 Folios 75 a 76 del cuaderno principal prima de antigüedad mensual”. Sostuvo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se equivocó al “sacar un doble porcentaje a la partida de la prima de antigüedad, porque en primer lugar saca el 38.5% del salario base de liquidación, pero luego lo suma al 100% de esta

última partida, para luego aplicarle a la sumatoria el 70%”.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Problema jurídico La Sala debe establecer si revoca la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado por el actor y en su lugar, proteger los derechos fundamentales presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Casanare al proferir la sentencia del 6 de abril de 2017.

Para el efecto, se determinará si la sentencia del 6 de abril de 2017 del Tribunal Administrativo de Casanare incurrió en una vía de hecho por violar directamente la Constitución Política y defecto sustantivo por interpretación errónea de la normatividad aplicable, al liquidar la asignación de retiro del señor Edwing Guerrero Galvis. Con el fin de solucionar el debate jurídico planteado, la Sala seguirá el siguiente esquema: 2.1 Procedencia y requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales; 2.2 análisis de los requisitos generales de procedencia; y 2.3 caso concreto. 2.1. Procedencia y requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional11 y el Consejo de Estado12 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos

generales de procedibilidad y las causales específicas de procedencia (defectos). Al respecto, la posición de la Corte Constitucional ha tenido algunas variaciones con el paso del tiempo, pues empezó con la tesis denominada vía de hecho, propia de las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993; luego redefinió esa tesis a través de la sentencia T-949 de 2003; y finalmente, estableció las reglas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial por medio de la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, mediante la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, precisó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales, siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, así: Requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela.

Estos son: i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; iii) se cumple el requisito de inmediatez; iv) no se argumentó una irregularidad procesal; v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y vi) la providencia objeto del presente trámite no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la

decisión cuestionada. Son las siguientes14: i) orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; ii) procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; iii) fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para 11 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T059 de 2015. 12 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 13 Consejero ponente Jorge Octavio Ramírez 14 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. proferir decisión; iv) sustantivo o material, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente judicial; y viii) violación directa de la Constitución Política. La violación directa de la Constitución Política. Conforme a la jurisprudencia constitucional, la violación directa de la Constitución Política, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, procede cuando la decisión cuestionada supera el concepto de vía de hecho, es decir, en aquellos eventos en que si bien no se está ante una burda trasgresión de la Carta Política, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Sobre esta causal la Corte Constitucional15 indicó lo siguiente: “(…) Es importante referir que todas las causas específicas que originan

la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales entrañan en sí mismas un quebrantamiento de la Carta Fundamental. No obstante, se estableció específicamente una causal denominada: violación directa de la Constitución que puede originarse por una interpretación legal inconstitucional o bien, porque la autoridad competente deja de aplicar la denominada excepción de inconstitucionalidad. Esto porque: “La exigencia de razonabilidad y de proporcionalidad en el proceso interpretativo y en los resultados de la interpretación, precisamente llama la atención acerca del papel que le corresponde a la Carta en la aplicación de la ley y, por eso, reiteradamente la jurisprudencia ha hecho énfasis en que las decisiones judiciales vulneran directamente la Constitución cuando el juez realiza úna interpretación de la normatividad evidentemente contraria a la Constitución y también cuando él juez se abstenga de aplicar la excepción de inconstitucionalidad en un caso en el cual, de no hacerlo, la decisión quebrantaría preceptos constitucionales…16.”17 El fundamento de la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad tiene su cimiento en el mandato contenido en el artículo 4° superior, el cual jerarquiza la Constitución Política en el primer lugar dentro del sistema de fuentes jurídico colombiano. 15 Corte Constitucional, Sentencia T – 689 de 2013 16 Corte Constitucional, Sentencia T-1143 de 2003. M. P. Eduardo Montealegre Lynett 17 Corte Constitucional, sentencia T-1045 del 24 de octubre de 2008. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Es decir que, cuando es evidente que la norma de inferior jerarquía

contraría principios, valores y reglas de rango constitucional, es un deber de las autoridades judiciales y administrativas aplicar directamente la Constitución. En estos casos, se reitera, la prevalencia del orden superior debe asegurarse aun cuando las partes no hubieren solicitado la inaplicación de la norma para el caso particular (…)”. El defecto sustantivo La jurisprudencia Constitucional ha considerado que el funcionario judicial incurre en defecto sustantivo cuando: “(…) (i) la decisión impugnada se funda en una disposición que ha sido derogada, subrogada o declarada inexequible; (ii) la aplicación o interpretación que se hace de la norma en el asunto concreto desconoce la sentencia con efectos erga omnes que ha definido su alcance; (iii) la decisión impugnada se funda en una disposición que indiscutiblemente no es aplicable al caso; (iv) cuando la norma pertinente para el asunto en concreto es desatendida y, por ende, inaplicada; (v) se interpreta una disposición normativa desbordando el sentido de la misma; y (vi) la interpretación de ésta se hace sin tener en cuenta otras disposiciones aplicables al caso y que son necesarias para efectuar una interpretación sistemática (…)”.18 La Corte Constitucional, en sentencia T-284 de 2006 al referirse a la limitación del principio de la autonomía de los jueces para aplicar e interpretar las normas, consideró: “(…) Puede, entonces, señalarse que la función otorgada a los funcionarios judiciales en su labor de administrar justicia y concretamente de aplicación e interpretación de las normas jurídicas que encuentra su soporte en el principio de autonomía e independencia

judicial no es absoluta por cuanto se encuentra sujeta a los valores, principios y derechos previstos en la Constitución. Por ello, “pese a la autonomía de los jueces para elegir las normas jurídicas pertinentes al caso concreto, para determinar su forma de aplicación y para establecer la manera de interpretar e integrar el ordenamiento jurídico, en esta labor no le es dable apartarse de las disposiciones de la Constitución o la ley, ya que la justicia se administra con sujeción a los contenidos, postulados y principios constitucionales que son de forzosa aplicación (…)”19. En las sentencias T092 de 2008 y T-686 de 2007 la Corte Constitucional, indicó: “(…) una decisión judicial adolece de un defecto material o sustantivo en los siguientes eventos (…) Cuando a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución le reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final de la regla es inaceptable por tratarse 18 Sobre el particular puede apreciarse la sentencia T-474 de 2008 de la Corte Constitucional, M.P. Clara Inés Vargas Hernández 19 Sentencia T-284 de 2006. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. de una interpretación contraevidente20 (interpretación contra legem) o perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes21 (irrazonable o desproporcionada) (…)”. (Destacado de la Sala). 2.2. Análisis de los requisitos generales de procedencia La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que los defectos alegados pueden llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la prevalencia del

derecho sustancial, de acceso a la administración de justicia y respeto a los derechos adquiridos, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados. No existen medios ordinarios de defensa judicial con que cuente el accionante para lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el demandante contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares –CREMIL. Igualmente, se advierte que no procede el recurso extraordinario de revisión, toda vez que lo alegado en el escrito de tutela no se enmarca en las causales descritas en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que el fallo de segunda instancia se expidió el 6 de abril de 2017, se notificó personalmente por correo electrónico a las partes el 17 de abril de 2017, y la acción de tutela se interpuso el 26 de abril de 201722, es decir, dentro de un término prudencial. Los hechos y argumentos que plantea el actor en el escrito de tutela para demostrar los defectos que presenta la sentencia, que presuntamente dan lugar a la vulneración de los dere